淺談軟法在國際民商事糾紛解決中的應用

摘 要 本文首先梳理當前我國在國際民商事糾紛解決過程中存在的主要問題，接著在論述軟法的概念與特點的基礎上，指出軟法對于解決我國國際民商事糾紛中的問題的應用價值。通過對非政府間國際組織的介紹和對軟法實踐具體實例的分析，本文論述了應用軟法的可行性和解決問題的效果。最后，為我國在國際民商事糾紛解決過程中具體應用軟法提出了相應的建議。

關鍵詞 國際糾紛 國際訴訟 仲裁 軟法規則

作者簡介：劉德，大連海事大學，碩士研究生，研究方向：國際法學、海商法學。

中圖分類號：D99 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.251

一、我國國際民商事糾紛解決過程中存在的問題

自習主席提出“一帶一路”五年來，我國居民與外國居民之間的跨國民商事活動日趨頻繁，而跨國民商事糾紛的數量也逐漸增加。就國際民商事糾紛解決而言，雖然我國已經通過《民事訴訟法》、《涉外民事關系法律使用法》等法律對國際糾紛的訴訟程序進行規定，但在司法實踐中仍存在諸多問題，體現出現行制度的不足。

（一）外國法查明制度的實質缺失

外國法查明制度服是當事人選擇適用的實體法的保障，但外國法查明制度的實質缺失導致當事人失去了選擇適用實體法的權利。按照國際通行的國際私法規則，國際民商事糾紛當事人在絕大多數情況下可以自主選擇適用的實體法。其法理基礎在于當事人對于其合同行為、財產處分有充分自由 。我國《涉外民事關系法律適用法》（下文簡稱《法律適用法》）也以明確規定了當事人選擇適用實體法的權利。而適用當事人所選擇的法律就必然涉及到外國法查明的程序。《法律適用法》第十條規定了受理糾紛的機構（法院、仲裁庭、行政機關）有義務查明外國法，并同時規定了在無法查明外國法時適用中國法。然而在實踐中，外國法查明制度被實際啟用的非常少。曾經學者統計過自《法律適用法》于2011年頒布后至2016年五年間，我國實際上援引第十條的案件僅42例；而在這42例中最終因無法查明外國法而直接適用中國法的，有38例，達到90%以上 。這無疑體現了實踐中外國法查明制度的“荒廢”。

（二）我國仲裁規則與國際主流做法存在差異

我國仲裁規則與國際主流做法的差異也為當事人解決糾紛帶來了不便。國際民商事仲裁的程序法一般依據爭議解決地的法律，當事人無法協議選擇。目前我國仲裁規則與國際趨勢仍存在一定的差異，例如把傳統上仲裁庭的一部分權力賦予仲裁機構、仲裁機構行政化、法院權力對仲裁過程及結果干預過多等。這些差異，一方面會成為我國仲裁機構被選擇的阻礙；另一方面，會迫使在中國仲裁的外國企業必須雇傭中國律師才能確保自身在參與仲裁的過程中不處于技術上的劣勢。這兩點都不利于我國在“一帶一路”倡議中建設國際爭議解決中心。

（三）各國立法習慣的差異為國際糾紛的解決帶來了困境

各國立法習慣與國際民商事習慣存在一定的差異，同樣為國際民商事糾紛當事人在我國解決糾紛帶來了困境。德國民法和中國民法中都存在公平原則，并由此衍生除了“顯失公平”的法律制度，直接影響民事行為的效力，而英美合同法中則不存在這一制度。大陸法系國家往往比較注重通過立法平衡當事人之前的地位，保障法律正義與公平，而英美法系國家往往比較注重法律作為一項政策的效果和延續性，強調政策公平。從國際商事實踐來看，由于英國、美國長期從事金融業、貿易業和航運業等傳統商事活動，國際商事活動受英美法系的影響更大。尤其跨國金融行為、國際航運行為帶有明顯的英美法系特征。

這種差異導致很多達成合意的國際商事行為在某一國國內法下可能是效力存疑甚至絕對無效的。如跨國對賭協議投資可能被我國法院或仲裁機構認定為違法公平原則而被判定為無效。這就造成了很多國際民商事糾紛無法得到實際解決。

二、軟法在國際糾紛解決中的價值

對于所述的幾個國際民商事糾紛解決中的問題，固然可以通過完善國內立法和制度這樣傳統的思路加以解決，但國內立法和制度建設程序漫長、反應緩慢，更無法從根源上解決法律習慣的國際性差異問題。在這種情況下，應用軟法規則解決問題不失為一種可行的方式。

（一）軟法的概念和特點

軟法是相對于依靠國家強制力保障實施的“硬法”而言的一個概念，它是一種由非政府機構制定、頒布的，具有行為規范功能但不具備強制實施效果的規則。相較于“硬法”而言，軟法具有以下重要特點：

第一，軟法通常由非政府行業組織頒布，能夠體現出行業發展變化的特點。國際上認可度較高的軟法則由非政府間國際組織執行和頒布。很多國際組織會根據實踐的變化修改、更新自身頒布的軟法。如，國際商會針對國際商事活動中銀行出具保函的行為，于1978年專門頒布了《合同保函統一規則》，并于1993年更新。國際商會也就見索即付保函制定了更為細致的《見索即付保函統一規則》。

第二，軟法的更新和修改相較于硬法而言更為靈活，這種靈活主要體現在制定、修改過程的靈活和內容的靈活上。就制定、修改的過程而言，軟法的更新和修改是非政府組織自身的獨立行為，沒有“硬法”制定中復雜而多層次的研討、表決和頒布程序，因而在程序和周期上比較靈活。就內容而言，某一部軟法文件可以就某一項法律制度做出規定，也可以僅就某一項法律制度的某一個問題做出規定，不同于成文法典有立法的系統性、完整性要求。如國際律師協會發布的《IBA仲裁證據規則》完整的涉及了有關仲裁過程中證據認定的各項規則，而國際商會可以僅就電子文件披露這一具體問題發布《ICC電子文件披露管理報告》 。

第三，軟法通常可以通過當事人協議選擇適用，而借由雙方合法有效的合意，得到一國國內法的強制力保護。當事人可以在合同、協議中明確約定“本合同項下的權利義務履行及糾紛解決適用某某規則”，也可以直接將軟法規則文本寫入合同作為合同條款。當事人對于軟法規則的選擇十分自由，可以選擇某一部軟法的特定版本，也可以選擇某一部軟法的某一部分內容，也可以在一分合同中約定適用多部軟法。

（二）應用軟法對于國際民商事糾紛解決實踐困境的解決力

首先，對于因外國法查明制度實質缺失而導致當事人選擇適用實體法的權利被剝奪的問題，如果我國在國際爭議的訴訟和仲裁程序中，對于當事人選用軟法規則始終持有開放態度，那么就可以引導當事人選用行業中的軟法規則作為解決糾紛的實體法規則，而免去了選用外國法、查明外國法的過程。全世界主要的非政府行業組織大多在中國設有分支機構，法院、仲裁庭可以十分便捷的向其獲取軟法規則的正式文本，相較于經由他國大使館獲得他國正式法律文本而言，獲取軟法文本的周期更快、程序更少、難度更低，當事人在國際民商事糾紛中選擇適用實體法的權利將得到實質保障。

第二，對于我國仲裁規則與國際通行仲裁規則存在差異的問題，我國的仲裁機構，應該嘗試對國際上認可度較高的仲裁程序軟法規則（如《IBA仲裁證據規則》）持更為開放的態度，允許當事人在仲裁程序中選擇適用。以《IBA仲裁證據規則》為代表的國際仲裁軟法， 一般有當事人選擇適用、仲裁庭聲明適用和仲裁庭自由裁量適用三種模式。英國瑪麗王后大學于2015年開展的一項調查表明，高達77%的受訪者表示曾經見證《IBA仲裁證據規則》被應用 。這表明很多仲裁庭都放棄了“程序法必須適用仲裁地法”的做法，接受以程序規則為內容的軟法在仲裁中的適用。我國也應該逐步確立這種態度，彌合我國仲裁規則和國際通行仲裁規則的差異。

第三，對于各國立法習慣與國際商事習慣存在差異的問題。軟法規則的應用，一方面有助于當事人直接選用在國際商事領域受到廣泛認可的規則，作為調整其所參與的商事活動的實體法，避免當事人面臨某一國實體法習慣與國際商事習慣存在差異的問題。另一方面，被廣泛認可、應用的軟法規則對世界各國國內立法也能產生顯著的影響，引導各個國家在某一具體民商事問題上的立法趨于同化。如海上貨物運輸領域，一直存在國際海事委員會（CMI）、波羅的海及國際海事委員會（BIMCO）等非政府間組織，針對提單規則、承運人責任限制等等問題發布專門的軟法，而這些軟法則一直影響著包括中國在內的各國海事立法。

三、軟法在國際民商事糾紛中應用的可行性

本文已經討論了我國在國際民商事糾紛解決過程中所出現的一些問題，并論述了軟法規則的應用對于這些問題的解決效果，接下來將討論軟法規則在國際民商事糾紛解決中加以應用的可能性。

（一）非政府間國際組織在國際社會擁有廣泛的影響力

行業內的非政府間國際組織廣泛吸納行業內各個行業協會、經營主體為會員，定期召開會議討論行業內重大事項、議題，并組織專家對行業內各項問題展開研究、提出意見，一直以來都具備廣泛的影響力。這種影響力是其發布的軟法能夠得到商事主體選擇、得到訴訟和仲裁機構選用的重要基礎條件。

首先，非政府間國際組織具備強大的生命力。相當數量的非政府間國際組織立足于行業本身，有自主管理和自主運行的制度，并歷經多年發展。如國際海事組織成立于1897年，國際商會成立于1920年，國際律師協會成立于1947年，他們的歷史超過了當今很多國家政府的歷史，并且組織結構和行業作用基本上不受局部戰爭和政治經濟因素的影響。這體現了非政府間國際組織強大的生命力，其生命力也是其能夠持續性獲得、發展自身影響力的基礎。

其次，非政府間國際組織在行業內外都具有權威地位。對行業內部而言，非政府組織通過自身章程等自治性文件，對會員單位有一定的管理力，并且其發布的行業報告、行業指南和指導性規則等，對行業內經營主體具有直接而有效的指導規范作用。對行業外部而言，非政府組織通常代表自身行業與其他行業展開接觸，促進行業交叉領域規范化程度的提高。這種行業內外的權威地位，使得其頒布的軟法規則能夠得到國際社會的廣泛關注和認可。

第三，非政府間國際組織積極展開與各國政府的合作。非政府間國際組織在與一國政府或政府間國際組織接觸的過程中，常常能夠為政府或政府間國際組織提供有關行業發展的指導意見，非政府間國際組織也會接受政府和政府間國際組織的特派專員，以加強彼此的溝合作；同時很多非政府間國際組織還承擔著國際公約的起草、和組織討論的任務，在服務于行業的同時，充當國際范圍內行業和政府的橋梁。這種與政府的合作關系，體現了公權力對這種私權利的認可和信任。

（二）得到廣泛認可并發揮作用的軟法案例

實踐中，軟法規則已經在國際民商事糾紛解決的實踐中取得成功的應用，本節將分別介紹《IBA仲裁證據規則》和《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》（下文簡稱《示范法》）這兩個案例。

前文已述，《IBA仲裁證據規則》由國際律師協會制定，并在國際仲裁領域被廣泛的認可和采納。前文已經援引英國瑪麗王后大學的一項統計，表明《IBA仲裁證據規則》在國際仲裁中的高使用率。英國仲裁專家Gary Born曾經在專著中論述，在相當數量的國際仲裁中，仲裁庭都會明確表示本次仲裁對于證據的規則直接適用《IBA仲裁證據規則》 。《IBA仲裁證據規則》能夠得到廣泛成功的原因主要在于三點：其一，國際律師協會廣泛的影響力和認可度；其二，填補了相當國家本國仲裁規則中的制度空白；其三，很大程度上解決了來自不同法系國家在證據環節的困境。可以看出，《IBA仲裁證據規則》廣泛應用的實踐經驗一定程度上證明了應用軟法規則的效果。

《示范法》雖然由聯合國國際貿易法委員會頒布和修訂，并非非政府間國際組織頒布，但是《示范法》本身是指導性文本，因而仍然屬于軟法。《示范法》在制定過程中匯集了來自于十余個國際組織和五十余個國家的代表，在相當大的程度上跨越了不同國家的立法特點。一方面，《示范法》對不同法系國家和地區的仲裁立法產生了直接的影響；另一方面，很多傳統國際糾紛解決地都直接認可《示范法》在本地區的效力。英國《1996年仲裁法》和德國1998年《仲裁法》等，都深受《示范法》的影響。中國香港地區、新加坡直接承認《示范法》在本地區具備法律效力。《示范法》的廣泛作用體現出了權威機構所頒布的軟法規則能夠能到國際社會的廣泛承認，并引導各國立法的趨同。

四、軟法在國際民商事糾紛中應用的具體建議

本章將基于我國的實際情況，對于我國在建設國際民商事糾紛解決中心的過程中，應用軟法的思路，提出具體建議。

（一）在仲裁程序中允許當事人選擇仲裁證據規則

允許當事人選擇適用仲裁過程中舉證質證環節的規則，能夠最直接的、最大程度的消除因當事人及其律師來自不同法系國家而產生的不利影響。事實上，我國部分仲裁機構已經對這一做法持有開放態度，如北京仲裁委員會和上海國際仲裁中心等。只是目前而言，一方面這種做法沒有在我國的仲裁機構中得到推廣；另一方面，當事人對于仲裁機構的這種態度也不甚清楚，因而不知道可以在中國的仲裁機構選擇適用仲裁證據規則。

我國仲裁機構可以考慮在仲裁程序中允許當事人選擇適用證據規則，可以為當事人在我國參加仲裁提供更多的便利，也有助于國際民商事糾紛的順利解決。同時還應注意訴訟制度與仲裁制度的銜接，避免因為當事人選擇適用仲裁證據規則，而導致裁決結果在中國法下存在效力的瑕疵。

（二）允許國際商事糾紛當事人選擇適用軟法作為實體法

允許當事人就爭議中的某一具體事項選擇適用作為實體法的軟法，既可以繞開外國法查明程序，實質保障當事人選擇實體法的權利；同時也可以通過適用比較符合行業發展實際需求的軟法，做出符合行業實際特點的裁判結果，引導我國成為行業中比較能夠吸引經營主體的糾紛解決地。

目前我國最高人民法院分別在深圳市和西安市設立有國際商事審判法庭，各高級人民法院、中級人民法院一般也作為國際民商事糾紛的受理法院。考慮到不同級別法院審判能力的差異，可以由最高人民法院國際商事審判法庭和各高級人民法院先行就自身審理的一審案件，開放當事人選擇適用軟法實體法。

（三）組建專門的專家咨詢委員會

由于我國法官、仲裁員可能對于部分國際軟法中的某些問題不甚了解，所以需要組建了解國際商事實務、了解國際商事軟法的專家咨詢委員會，為我國法官、仲裁員提供疑難問題的法律分析或開展專題講座。我國最高人民法院已經于2018年8月24日組建了最高人民法院國際商事專家委員會。本文認為，可以由該專家委員會承擔軟法專家咨詢委員會的職能，為我國在國際商事審判中適用軟法實體法提供專家意見。同樣，我國主要的仲裁機構、國際商事糾紛專門仲裁機構也可仿照建立專家委員會，或與最高人民法院國際商事專家委員會展開合作，獲得專業的專家意見，提升自身適用軟法的能力。

五、結語

我國目前在國際民商事糾紛解決實踐中所出現的一些問題，已經不能適應習主席提出的“一帶一路”倡議的發展，重視并應用軟法規則可以針對性的解決這些問題。軟法規則本身在國際社會也已經得到廣泛的認可和成熟的應用。我國應用軟法規則提高解決國際民商事糾紛的能力，也具備可以參考的成熟經驗和應用思路。

就我國目前的審判能力和仲裁水平而言，提高對軟法的開放度也許是對我國審判人員和仲裁人員的一種考驗。但是，在我國實施“一帶一路”倡議、提高司法水平和糾紛解決能力的過程中，審判能力和仲裁水平必然需要得到持續性的提高。軟法的應用不僅僅能夠解決我國在國際民商事糾紛解決過程中現有的一些棘手問題，也是我國主動適應國際商事發展趨勢的重要方法。我國的審判和仲裁人員應主動提高對軟法的開放態度，積極提升自身適用軟法的能力，努力把我國打造成“一帶一路”下的國際民商事糾紛解決地。

注釋：

周褀、趙駿.國際民商事協議管轄制度理論的源與流.南京社會科學.2014（6）.104- 112.

陳力、王乃雯.當事人查明外國法不能的困境與救濟.中國國際私法學會2016年年會論文集（上冊）.2016（11）.78-19.

王徽.論我國國際商事仲裁證據制度的癥結及完善——以國際商事仲裁證據“軟法”為切入點.上海對外經貿大學學報.2018，25（4）.48-58.

2015 International Arbitration Survey： Improvement and Innovation in International Arbitration. [2017-09-10]http//www.arbitration.qmul.ac.uk/docs/164761.pdf.

Cary B.Born， International Arbitration：Law and Practice（Second edition）， Kluwer Law international，2015.185-200.

參考文獻：

[1]劉瑛、林舒婷.借鑒《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》完善中國《仲裁法》.太原師范學院學報（社會科學版）.2018，17（3）.

[2]徐樹鳴.論外國法查明在中國的發展與困境.法制博覽.2018（9）.

[3]宋錫祥、朱柏燃.“一帶一路”戰略下完善我國外國法查明機制的法律思考.上海財經大學學報.2017，19（4）.

[4]何其生.大國司法理念與中國國際民事訴訟制度的發展.中國社會科學.2017（5）.

[5]黃茂欽.論區域經濟發展中的軟法之治——以包容性發展為視角.法律科學（西北政法大學學報）.2014，32（4）.

[6]沈巋.軟法概念之正當性新辨——以法律溝通論為詮釋依據.法商研究.2014，31（1）.