中日韓刑事司法協助調查取證中的困境與出路

賈志強 閔春雷

[摘 要]中日韓三國《刑事訴訟法》均秉承“審判中心主義”，對證據能力及法庭調查有較高的要求。獲得“有效的調查取證協助”是三國間刑事司法協助的重要目的。然而，中日韓之間的國內法差異會導致調查取證協助中的多種困境。相關各方應在立法和司法層面尋求解決上述困境的出路。

[關鍵詞]中日韓；刑事司法協助；調查取證；證據能力

[中圖分類號]D915.3 [文獻標識碼]A [文章編號]1002-2007（2018）03-0042-07

國際刑事司法協助對于懲治涉外及跨國犯罪具有重要意義。1987年6月，我國與波蘭簽署了《中華人民共和國和波蘭人民共和國關于民事和刑事司法協助的協定》，自此，我國確立了通過雙邊條約與外國開展刑事司法協助的制度。經過30年的發展，國際刑事司法協助已成為我國外交以及國內刑事司法的重要組成部分。作為東北亞地區的三個重要國家，中國、日本、韓國之間的刑事司法協助在促進三國外交、維護地區安全穩定等方面發揮著越來越重要的作用。中日韓三國在彼此之間的刑事司法協助中均占有重要地位，韓國早在1998年就與我國簽訂了刑事司法協助條約，我國則是繼美國、韓國之后第三個與日本締結刑事司法協助條約的國家。“刑事司法協助”這一概念通常是在狹義層面進行理解，主要包括協助調查取證、送達文書等。狹義的“刑事司法協助”又被稱為“小司法協助”。廣義的“刑事司法協助”則包括小司法協助、引渡、相互承認與執行刑事判決、刑事訴訟移管等。證據是訴訟的靈魂，決定著案件的成敗。協助調查取證既是刑事司法協助的基本事項之一，同時也是關鍵所在。然而，由于目前相關案件數量較為有限，筆者通過檢索“中國裁判文書網”發現，在2012年至今做出的刑事裁判文書中，韓方協助我國調查取證的案件僅為3例〔2014〕煙刑一初字第39號“尹東善、王強走私、販賣、運輸、制造毒品罪，王強、苗某非法持有毒品罪一審刑事判決書”，〔2017〕黑01刑初59號“陳某走私普通貨物、物品罪一審刑事判決書”，〔2017〕吉24刑終73號“李載憲等詐騙罪二審刑事裁定書”；日方協助我國調查取證的刑事案件則為0。我國與日韓兩國之間協助調查取證的實踐經驗仍有所不足，相關理論研究也有待深入。基于此，本文擬從中日韓《刑事訴訟法》等國內法差異的角度，對三國間刑事司法協助調查取證中的有關問題進行分析，以期對未來三國之間的有效合作提供必要的理論支持。

一、刑事司法協助中調查取證的目的

國際刑事司法協助中的調查取證協助通常包括調取書證材料、委托詢問證人、派員調查取證、查找或辨認有關人員和物品、搜查和扣押、解送在押人員出庭作證等內容和方式。中日韓三國《刑事訴訟法》均秉承“審判中心主義”，貫徹證據裁判原則，對證據的收集及法庭調查都提出了更高的要求。經過多年的刑事司法改革，日韓兩國已逐步確立起了“審判中心主義”或者說“以審判為中心”的刑事訴訟制度。[1]（114～115）我國目前正在進行“以審判為中心”的訴訟制度改革。2014年10月23日，中國共產黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱為《決定》）中提出了“推進以審判為中心的訴訟制度改革”的目標；2016年7月20日，我國最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合出臺了《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》（以下簡稱為《意見》）。證據是刑事訴訟的核心，貫徹證據裁判原則是“審判中心主義”的內在要求之一。《日本刑事訴訟法》第317條和《韓國刑事訴訟法》第307條分別明確規定了“證據裁判主義”條款，如無特別說明，本文所引用的《日本刑事訴訟法》和《韓國刑事訴訟法》，均參見《世界各國刑事訴訟法》，編輯委員會編譯：《世界各國刑事訴訟法（亞洲卷）》，北京：中國檢察出版社，2016年。我國《決定》和《意見》中也均要求貫徹證據裁判原則，

《決定》中指出：“全面貫徹證據裁判規則，嚴格依法收集、固定、保存、審查、運用證據，完善證人、鑒定人出庭制度，保證庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中發揮決定性作用。”《意見》第2條中規定：“嚴格按照法律規定的證據裁判要求，沒有證據不得認定犯罪事實。”這就意味著中日韓三國對證據能力及法庭調查都有著更高的要求和標準。在三個國家這一共同背景下，重新審視刑事司法協助中調查取證的目的十分必要。

簡言之，刑事司法協助中調查取證之目的在于此協助行為的“有效性”，即應實現“有效的調查取證協助”。筆者認為，這種“有效性”至少應從以下兩個層次去理解：

首先是獲取證據，即請求方通過被請求方的協助能夠獲取到相關證據。根據《中華人民共和國和日本國關于刑事司法協助的條約》（以下簡稱為《中日協助條約》）第1條第2款和《中華人民共和國和大韓民國關于刑事司法協助的條約》（以下簡稱為《中韓協助條約》）第1條第3款的規定，中日、中韓之間在調查取證方面的刑事司法協助包括委托詢問證人、派員調查取證、搜查和扣押、解送在押人員出庭作證等方式。《中日協助條約》第1條第2款：“二、協助應當包括，（一）獲取包括證言、陳述、文件、記錄和物品在內的證據；（二）執行搜查和扣押；（三）進行專家鑒定以及對人員、場所、文件、記錄或者物品進行檢查和勘驗；（四）查找或者辨認人員、場所、文件、記錄或物品；（五）提供被請求方立法、行政或者司法機關及地方機關持有的文件、記錄或者物品；（六）邀請有關人員前往請求方作證或者在偵查、起訴或者其他訴訟程序中提供協助；（七）移送在押人員以便作證或者在偵查、起訴或者其他訴訟程序中提供協助；（八）送達刑事訴訟文書；（九）為有關沒收犯罪所得或者犯罪工具的程序以及其他有關措施提供協助；（十）提供犯罪記錄；（十一）被請求方法律許可并由雙方中央機關商定的其他協助。”《中韓協助條約》第1條第3款：“三、協助應包括：（一）送達文書；（二）向有關人員調取包括陳述在內的證據；（三）提供資料、文件、記錄和證據物品；（四）查找或辨認人員或物品；（五）獲取和提供鑒定人的鑒定結論；（六）執行搜查和扣押的請求；（七）安排在押人員和其他人員作證或協助調查；（八）采取措施在有關贓款贓物方面提供協助；（九）被請求方法律不禁止的其他形式的協助。”請求方試圖通過調查取證協助所要達到的最為基本的目的就要首先通過上述協助途徑獲取到相關的言詞證據或實物證據，這是有效調查取證協助的基本要求。

其次，獲取的證據應具有證據能力，即請求方獲取的證據能夠有效地進入到法庭調查中。中日韓三國的證據法理論中都有“證據能力”這一概念，所謂“證據能力”，簡言之，就是指“能夠成為證據的資格”，[2]（267）或者說“那些允許證據出現在法庭上的資格和條件”。[3]（377）遵守證據裁判原則就意味著“證據必須具有證據能力”，[4]（45～46）“證據裁判主義的規范性意義就在于這種證據能力概念”。[2]（267）因而，有效的調查取證協助不僅僅是指請求方獲取到了相關證據，而且獲得的證據還應具有證據的資格。只有這樣，被請求方協助獲得的證據最終才能進入到請求方的庭審中，并用以證明相關案件事實。

二、國內法差異帶來的協助調查取證困境

總的來說，開展國際刑事司法協助的主要依據應當是經雙邊條約或者多邊公約所確認的規范，當涉及具體的審查和執行程序及規則時，還應當遵守有關國家的國內法規范。具體到刑事司法協助中的調查取證，一般來說，則應按照被請求方本國相關法律規定的程序規則進行。《中日協助條約》第5條第2款和《中韓協助條約》第6條均體現了對中日之間、中韓之間調查取證協助適用規則的上述要求。《中日協助條約》第5條第2款規定：“協助請求應當按照被請求方本國法律規定的方式或者程序予以執行。在不違背被請求方本國法律并且被請求方認為適當的范圍內，應當按照請求書中說明的方式或者特定程序執行請求。”《中韓協助條約》第6條規定：“一、被請求方應按照本國法律及時執行協助請求；二、在不違背被請求方法律的范圍內，可按照請求方要求的方式執行協助請求。”但是，被請求方與請求方之間國內相關法律規則的差異會使調查取證協助在證據取得和證據使用方面出現困境，即無法獲取證據或者在證據能力上存在問題，使得請求方無法獲得有效協助。此種困境在針對人證和物證的調查取證協助方面表現得尤為突出，筆者擬分別以獲取證人證言和搜查、扣押為例作具體闡述。

（一）協助獲取證人證言的困境

關于證人證言方面的國內法差異以及因此帶來的取證困境主要源于刑事訴訟法中的證人拒證權和傳聞證據規則這兩方面的因素。

1.證人主張拒證權而無法獲取證言

日韓兩國的《刑事訴訟法》中均規定了證人拒證權，而我國《刑事訴訟法》并未確立嚴格意義上的此種證人特權。這就會導致在中韓、中日之間進行調查取證協助時，被請求方協助調查取證的對象如果援引證人拒證權，則可能會使請求方無法獲取相關證言，尤其是當中國作為請求方時受到的影響最大。《韓國刑事訴訟法》第148條和第149條一共規定了三種類型的證人拒證權：（1）基于自我歸罪的拒絕作證；（2）基于親屬關系的拒絕作證；（3）基于職業秘密的拒絕作證。《日本刑事訴訟法》第146條、第147條及第149條也分別規定了與韓國相類似的上述三種證人拒證權。然而，我國規定的只是一種“親屬拒絕出庭作證權”。參見我國《刑事訴訟法》第188條之規定。首先，該權利主體僅為“親屬”，且“親屬”的范圍較為狹窄，僅限于被告人的配偶、父母和子女；其次，該權利只可以在審判階段援引，在偵查階段和審查起訴階段均不享有該權利；最后，權利主體只是可以“拒絕出庭作證”，而非從根本上“拒絕提供證言”。

《中韓協助條約》和《中日協助條約》中均在拒絕作證方面做出了規定，但兩者在內容上有所差異，致使中韓、中日之間在相互協助獲取證人證言上存在著不同情況。根據《中韓協助條約》第12條第1款、第2款的規定，被要求作證的人員可主張被請求方法律或請求方法律規定的權利，從而拒絕作證。《中韓協助條約》第12條前兩款規定：“一、根據本條約被要求作證的人員，如果被請求方法律允許或要求該人在被請求方提起的訴訟中的類似情形下不作證，可拒絕作證；二、如果根據本條約被要求作證的人員主張，依請求方法律有拒絕作證的權利或義務，被請求方可要求請求方提供有關存在該項權利或義務的證明書。”具體而言，當中國為請求方，韓國為被請求方時，如果證人某甲主張《韓國刑事訴訟法》（被請求方法律）中規定的拒證權，則中國將無法獲得證言；當韓國為請求方，中國為被請求方時，如果某乙援引《韓國刑事訴訟法》（請求方法律）中的證人拒證權，則韓國也無法獲得相應的證言。在這里，我們假設某乙不想作證，那么某乙不會選擇主張我國《刑事訴訟法》（被請求方法律）中規定的拒絕出庭作證權。然而，中日之間的情況卻有所不同。《中日協助條約》第9條第4款第1項規定：“如果根據本條被調取證據的人員，根據請求方法律主張豁免、無行為能力或者特權，仍然應當調取證據。”即當日本為請求方，中國為被請求方時，即使證人某丙要求主張《日本刑事訴訟法》（請求方法律）上的拒證特權，日本也能獲取證言，某丙主張的特權無效。而當中國為請求方，日本為被請求方時，證人某丁如果主張日本法（被請求方法律）上的拒證權時，中國將無法獲取證言。綜上所述，當中國為請求方時，無論被請求方是韓國還是日本，中國都有可能無法實現獲取相關證人證言的目的。

2.適用傳聞證據規則而導致無證據能力

傳聞證據規則的適用可能會使請求方獲得的相關證言不具備證據能力。也就是說，請求方盡管能夠獲得相關證言，但卻可能因傳聞證據規則而否定其作為證據的資格，從而無法在法庭上使用。根據《中日協助條約》和《中韓協助條約》中相關條款的規定，可參見《中日協助條約》第1條第2款、第9條第2款以及第13條第1款和第2款等；《中韓協助條約》第1條第3款、第11條、第14條等。中日、中韓之間可以通過委托詢問證人、派員參與詢問證人、邀請證人入境作證等方式獲取證人證言。委托詢問證人是最為常用、傳統的協助方式，即被請求方根據請求方提交的請求書中列舉的事項和提綱，按照被請求方國內法律規定的程序對相關證人進行詢問。日韓兩國《刑事訴訟法》均確立了傳聞證據規則，而我國則沒有。那么當我國是被請求方時，日本或者韓國作為請求方通過委托詢問獲取的書面證人證言就可能會在其本國法院面臨傳聞證據規則的挑戰。

在此，筆者重點以中日為例來說明該問題。《日本刑事訴訟法》第320條明確規定了“排除傳聞證據的原則”，即傳聞證據原則上不具有證據能力，應被排除。但是，《日本刑事訴訟法》第321條至第328條也規定了許多“傳聞例外”，當滿足一定要件時，傳聞證據也可具備證據能力。日本相關判例確立的規則是，對外國司法機關制作的證言筆錄應按照最嚴格的傳聞例外的要件判斷其證據能力，即應遵照《日本刑事訴訟法》第321條第1款第3項的規定。根據該條款，外國警察、檢察官、法官獲取的證人證言筆錄，只有在同時滿足以下三個條件時才具有證據能力：（1）證人在國外，在審判準備期間或審判日期不能陳述的（陳述不能要件）；（2）證言是證實犯罪事實存在與否必不可少的（必不可少要件）；（3）證言是在特別可信的情況下作出的（特別可信要件）。關于第一個要件，并不是說只要相關證人身處國外就自然會滿足“在國外”的條件，事實上，是否符合該條件的判斷標準是較為苛刻的。根據日本的相關判例（洛克希德案，東京地判昭和53年9月21日《判例時報》第904號），即使證人在國外，也應當在為讓證人到庭盡到了相當努力之后才能認定“在外國”。關于上述第三個要件，日本在相關判例中肯定了美國的宣誓陳述書（最決平成12年10月31日《刑集》第54卷第8號）、韓國的審判筆錄（最決平成15年11月26日《刑集》第57卷第10號）等類似文書屬于“特別可信”的情況。相關案例參見[日]田口守一：《刑事訴訟法》（第5版），張凌、于秀峰譯，中國政法大學出版社，2010年版，第312、315、318頁。這樣一來，如果日本委托我國協助獲取證人某戊的書面證言，那么該書面證言將面臨能否被日方法官認定為符合上述傳聞例外要件的考驗。《韓國刑事訴訟法》第314條、第316條第2款也規定了傳聞證據的例外情形，盡管傳聞例外只需滿足“陳述不能”和“可信的情形”這兩個要件，相較日本法中的規定相對寬松，但中方協助韓方獲取的書面證言也可能會遇到證據能力方面的類似問題。

（二）協助搜查、扣押獲取物證中的困境

請求方與被請求方在搜查、扣押方面的國內法差異可能會在取得物證及物證的證據能力等方面帶來困境，主要體現在特殊職業人員的拒絕扣押權和搜查、扣押的批準程序這兩個方面。由于日韓兩國法律在搜查、扣押方面的規定較為類似，因此筆者以中日為例說明有關問題。

1.特殊職業人員援引拒絕扣押權而無法獲取證據

日韓兩國《刑事訴訟法》規定，公務員、醫生、律師等特殊職業人員享有拒絕扣押的特殊權利，這可能會使我國在請求協助獲取物證上存在障礙。《日本刑事訴訟法》第103條至105條規定了兩種情況下的拒絕扣押權：一種是涉及“公務秘密”。對于公務員（包括曾任公務員）保管、持有的物品，在申明“職務上的秘密”時，如果沒有公務員的監督機構（如果是國會議員，其監督機構為所屬的議院；如果是國務大臣，其監督機構為內閣）的同意，不得扣押。但是，只要不是危害“國家的重大利益”，監督機構不得加以拒絕。另一種是涉及“業務秘密”。醫師、牙科醫師、助產士、護士、律師（包括外國法事務律師）、代辦人、公證人、宗教神職人員（包括曾經擔任以上職務的人）接受業務上的委托，保管、持有的物品中涉及他人秘密，可以拒絕扣押。[5]（79）因此，當我國請求日方協助搜查、扣押時，如果相關人員援引《日本刑事訴訟法》中的拒絕扣押權且符合法定要件時，那么日方將無法協助我國獲取相關物證。相反，我國《刑事訴訟法》并未規定特殊職業人員的拒絕扣押特權，所以當日本為請求方，我國為被請求方時，則不會存在上述問題。

2.搜查、扣押批準程序差異可能導致證據能力問題

國內法對搜查、扣押批準程序規定的差異可能會使請求方獲取的相關物證在證據能力上存在問題。日本刑事訴訟中搜查、扣押的批準一般應通過司法審查的方式執行。日本法分為根據令狀進行的搜查、扣押和不根據令狀進行的搜查、扣押，前者為原則，后者為例外。根據日本《憲法》第35條第1款以及《日本刑事訴訟法》第218條第1款的規定，搜查、扣押的批準采取令狀主義原則，即如果沒有法院基于正當理由簽發的，并且寫明搜查場所和扣押物品等特定內容的令狀，就不允許強制收集物證。根據令狀進行的搜查、扣押又分為兩類：針對犯罪嫌疑人實施的和針對第三者實施的。前者的實施一般要滿足兩個基本要件：（1）存在正當理由。一是要有指控犯罪嫌疑人的罪名和主要犯罪事實；二是采取搜查、扣押具有一定的“必要性”。（2）令狀的明示性。具體包括場所的明示性和扣押物品的明示性，即令狀中必須記載和說明“應當搜查的場所、人身或物品”。針對犯罪嫌疑人以外第三者的搜查、扣押的批準條件要比前者更為嚴格。根據《日本刑事訴訟法》第222條第1款和第102條第2款的規定，對犯罪嫌疑人以外第三者的搜查、扣押，“以足以認為有應于扣押的物品存在的情形為限”，或者說“只限于存在證據的蓋然性較高的場合”。[2]（74）而我國搜查、扣押的實施則采取有關機關內部行政審批的方式。以公安機關進行搜查、扣押為例，根據我國《刑事訴訟法》第136條、《公安機關辦理刑事案件程序規定》第217條和223條第1款，搜查要經縣級以上公安機關負責人批準并由其簽發搜查證；扣押應經辦案部門負責人批準，制作扣押決定書；但扣押財物、文件價值較高或者可能嚴重影響正常生產經營的，應當經縣級以上公安機關負責人批準，制作扣押決定書。

當日本為請求方，我國為被請求方時，由于我國未采用令狀主義原則，且在一些具體要件方面沒有日方嚴格，我國協助搜查、扣押獲取的物證可能會在日本法庭上受到“非法收集證據排除規則”的挑戰。有關當事方可能會提出物證收集程序違法的意見，從而要求否定其證據能力。而當日本按照其國內法協助我國進行搜查、扣押時，獲取物證的相關程序要嚴于我國《刑事訴訟法》中的規定，因而對于我國法院而言，相關物證一般也就不會存在證據能力上的問題。

《韓國刑事訴訟法》在搜查、扣押上述兩個方面的規定與日本類似，搜查、扣押的批準也采取令狀主義原則（第109條、第113條），且基于對軍事秘密、公務秘密、業務秘密的保護，賦予一些特殊執業人員以拒絕扣押權（第110條至112條）。因而在協助搜查、扣押方面，中韓之間也可能會存在上述類似的困境。

三、協助調查取證困境之出路

為實現中日韓三國之間有效的調查取證協助，相關各方應在立法和司法層面尋求解決上述困境的出路。

（一）完善相關立法

1.我國應盡快制定《國際刑事司法協助法》

第一，我國應借鑒其他法治發達國家的做法，盡快制定一部專門的《國際刑事司法協助法》，明確、完善一些總體性原則和具體性規則。目前我國開展國際刑事司法協助的基本法律依據是國際條約，包括已批準的雙邊刑事司法協助條約和已加入的包含刑事司法協助內容的多邊國際公約。但這些國際條約中所確認的法律規范呈現出一種碎片化、特定化的特征，在體系性、完整性和可操作性等方面仍存在一些不足。隨著我國與日本、韓國等其他國家之間國際刑事司法協助需求的增多，我國亟需制定一部《國際刑事司法協助法》，該法“擔負著協調國際條約義務和國內法律制度間關系的使命和責任”。[6]（4）《國際刑事司法協助法》應當對國際刑事司法協助的基本原則和具體規則做出全面、明確的規定：一方面，能夠填補我國國內法層面在刑事司法協助方面的一些空白，為我國與其他國家之間開展刑事司法協助提供完整、統一的法律規范；另一方面，通過確立“國際條約規范優先適用原則”、明確具體執行程序規則等，有利于消解國際條約與國內法之間以及不同國家的國內法之間的矛盾和沖突，從而促使相關各方獲取更為有效的司法協助。

我國在未來的《國際刑事司法協助法》中可明確規定，在不違反我國法律基本原則的情況下，也可以適用請求國在協助請求書中明確提出的特殊程序規則。這在一定程度上就能夠避免因合作雙方國內法程序規則的差異而帶來的取證難題。以日本請求我國協助獲取證人證言為例，假如日方向我國建議，在警察或檢察官詢問完相關證人后，再由法官對證人進行詢問；日本在其《國際搜查共助等其他相關事項法律》中規定了此種協助取證方式。該法第10條規定：“在下列情形下，檢察官可以請求法官對證人進行詢問：（1）當外國的協助請求是詢問證人時；（2）當取證對象拒絕按照本法第8條第1項向檢察官或司法警察做陳述時；（3）當相關人員拒絕按照本法第8條第3項提供認證書時。”參見《國際捜査共助等に関する法律》，http：//www.kl.i.is.nagoya-u.ac.jp/told/s55a06901en.

2.0.txt，2017年9月11日訪問。盡管我國現行《刑事訴訟法》并未規定上述法官詢問核實證人證言的取證方式，但此做法并不違背我國刑事訴訟法中的基本原則，符合《國際刑事司法協助法》的上述規定。這樣一來，經過我國法官詢問、核實后的書面證人證言，就更加貼近《日本刑事訴訟法》第321條第1款第1項所規定的“傳聞例外”情形，日方法院有效使用該份證據的可能性便會大大增加。

2.完善我國《刑事訴訟法》中的有關規則

不同國家國內法的相互借鑒有利于消除刑事司法協助調查取證中的一些沖突和矛盾。我國應以此次刑事司法改革為契機，進一步完善《刑事訴訟法》。一方面，我國應完善證人拒證權和特殊職業人員拒絕扣押權方面的規定。借鑒日韓兩國《刑事訴訟法》中的相關規定，適當擴大拒證權的適用主體，并將該權利提前至偵查和起訴階段；賦予醫生、宗教人員等特殊職業群體以拒絕扣押相關物品、文件的權利。上述特殊權利的確立，有利于保護特殊人群之間（親屬之間、特殊職業人員與被服務人之間）的基本信賴關系，這種信賴關系優于發現真實的利益，屬于法治發達國家的通常做法。如此一來，如果我國法律已有此類規定，我國在向日韓兩國請求司法協助時就會有事先的預期。根據日韓兩國《刑事訴訟法》的規定，證人拒證權和特殊職業人員拒絕扣押權的相關規定也存在例外，在被取證對象同意提供證據或者放棄主張相關特權的情況下，辦案人員也能夠獲取相關的證言或物證。這就意味著，即使日韓兩國法律規定了上述特權，我國也可以提出相關的協助取證請求。但如果在我國《刑事訴訟法》也有類似規定的情況下，我國在請求日韓兩國協助取證時會對協助的結果有更加清晰的預期，從而更好地與日韓兩國進行溝通，減少誤解或矛盾。或者我國就不再提出獲取上述證言或物證的請求，從而直接避免無效的協助。

另一方面，我國應進一步提高搜查、扣押等偵查措施的法治化水平。“以審判為中心”的刑事訴訟制度改革不僅僅是要實現庭審的實質化，確立“庭審中心主義”，而且在審前程序中關涉被追訴人基本權利的強制性措施的采用亦應接受司法審查，構建“以裁判為中心”的刑事訴訟結構。[7]（43）2012年《刑事訴訟法》對審查逮捕程序進行了修改，使其呈現出“準訴訟化”的特征，即構建了由辯護律師參與的三方構造以及以逮捕必要性為核心的程序性證明機制。筆者建議將此種做法推廣到搜查、扣押等其他強制性措施的審查批準中，對被追訴人人身、財產等基本權利有更好的保障，從而在實質層面緩解我國與日韓之間搜查、扣押等批準程序方面的沖突，有利于使通過協助獲取的物證有效地進入到庭審當中。由檢察官擔任審查主體的這種“準司法審查模式”是符合我國目前國情的現實選擇，未來最為理想的方案仍是借鑒法治發達國家的普遍經驗，采取令狀主義原則，由法官進行司法審查。

（二）變通司法方式

1.靈活適用證據規則，適當降低證據能力門檻

考慮到證據的“稀缺性”以及發現案件真實的重要性，請求調查取證協助的國家在適用相關證據規則時可以更加靈活、有所變通，適當降低證據能力門檻，允許更多的證據進入到法庭調查中。我國臺灣地區在與大陸間的司法互助實踐中的相關做法值得借鑒。臺灣地區“最高法院”在“2009年臺上字第7049號判決”中確立了“證據能力認定放寬、證明力判斷從嚴”的原則。該判決指出：“本諸證據能力之認定可得放寬，證明力之判斷要求須從嚴之原則，以及為兼顧實務之需要，依照法益權衡法則，應盡量認可透過刑事司法互助渠道取得證據數據的證據能力。”該判決相關內容參見張熙懷：《從大陸地區所取得證據之證據能力初探——以最高法院刑事判決為核心》，北大法律信息網，http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Gid=335607384&EncodingName;=，2017年9月1日訪問。同理，日本、韓國在對待我國協助獲得證據之證據能力方面也可借鑒我國臺灣地區的相關做法，適當放寬證據能力標準，讓更多的證據能夠進入到庭審中，而在證明力方面可以做更為嚴格的審查判斷。

2.采用更加多元的協助取證手段

被請求國在進行刑事司法協助調查取證時，可以使用遠程視頻聽證、派員調查取證等多元化的取證手段，從而增強相關證據的可信性，確保證據的有效使用。最為常用的委托詢問證人這種傳統方式在獲取證人證言方面不具有直接性，獲取的書面證人證言容易受到請求方傳聞證據規則的挑戰。采用遠程視頻聽證（hearing by video conference）的方式則能夠有效解決上述困境。所謂遠程視頻聽證，是指請求國司法機關在本國境內，通過通訊衛星等電子傳送和視像播放系統，連線處于被請求國境內的證人、鑒定人或其他有關人員，對他們進行詢問并聽取他們的回答。[6]（128）采用此種取證手段，一方面能夠克服證人赴請求方境內出庭作證的高成本、低效率等弊端；另一方面，同時也是更為重要的，能夠保證直接言詞原則的貫徹落實，保障相關當事人的反詢問權、被告人的辯護權和對質權等重要權利，最終有利于檢驗相關證言的真實性。

盡管中日、中韓之間刑事司法協助條約中均未規定遠程視頻聽證這種方式，但并不意味著不可采用。一方面，采用遠程視頻聽證具有國際法上的根據，諸如《聯合國反腐敗公約》《聯合國刑事司法協助示范法》等文件中規定了這種作證方式。另一方面，我國已具備遠程視頻聽證的相關經驗和技術條件，在實踐層面具有可操作性。截至目前，我國在與比利時、英國、意大利、澳大利亞、西班牙五國的刑事司法協助條約中均對遠程視頻聽證做了明確規定。我國在對外開展調查取證協助的實踐中也已多次使用該方式，且取得了良好效果。例如，在“開平案”中，中方為美方法庭提供視像聽證合作歷時3年，先后有6位證人做視頻取證共達14個星期，這是我國第一次通過遠程視頻技術讓證人向外國法庭作證。此外，在中國與加拿大合作的“NG跨國販運人口案”、中國與澳大利亞合作的“DAO逃稅案”等案件中，我國也都通過上述方式協助外國法庭獲取證人證言。上述案例分別參見王剛、袁定波：《“開平”大案：7年背后的堅持與合作》，《法制日報》，2008年9月14日第5版；趙陽、蔣皓：《國際司法合作助力重大涉外腐敗案偵辦》，《法制日報》，2012年11月29日第5版。加之，我國目前正加快推進電子訴訟和電子法院方面的改革，在國內司法實踐中也開始了視頻開庭、視頻提審、視頻作證等嘗試，這為在國際刑事司法協助中使用遠程視頻聽證提供了更加便利的條件。

此外，如果在使用遠程視頻聽證方面存在障礙，相關各方也應盡可能采用并支持派員調查取證這種方式。盡管依此方式取得的證據仍然屬于傳聞證據，但由于本方的調查人員在場，在請求方法院對該類證據進行審查時，該調查人員可就取證方式是否合法等事項進行證明，進而增強傳聞證據的可信性，增加被認定為“傳聞例外”的機率，從而更有可能獲得進入庭審的資格。

參考文獻：

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[2][日]田口守一：《刑事訴訟法（第5版）》，張凌、于秀峰譯，北京：中國政法大學出版社，2010年。

[3]陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題（第2版）》，北京：中國人民大學出版社，2005年。

[4]閔春雷：《證據裁判原則的新展開》，《法學論壇》，2010年第4期。

[5][日]松尾浩也：《日本刑事訴訟法（上卷）》，丁相順譯，北京：中國人民大學出版社，2005年。

[6]黃風：《中華人民共和國國際刑事司法協助法立法建議稿及論證》，北京：北京大學出版社，2012年。

[7]閔春雷：《以審判為中心：內涵解讀及實現路徑》，《法律科學（西北政法大學學報）》，2015年第3期。

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