混合模式向選擇模式的轉變
——我國上市公司治理的制度創新

殷雪松 黃申 袁顯朋

我國上市公司作為重要的市場主體，在優化社會資源配置中扮演著重要角色。在全球經濟一體化的背景下，上市公司面臨著在世界范圍內整合配置資源、參與國際競爭和提升國家競爭力的任務。發揮市場在資源配置中的決定性作用是市場經濟的核心功能，這一功能借助于“股東財富最大化”得以實現，且“股東財富最大化”是對全體股東而言的。然而，目前普遍存在的大股東和實際控制人侵占中小股東利益、內部人控制（Insider Control)等問題使得公司治理偏離了方向，市場秩序被擾亂，資源配置難以優化。

“兩權分離”促成了現代企業治理制度，“委托—代理”模式下各主體之間的利益沖突一直是公司治理的主要矛盾。政府的監管顯示出部分上市公司誠信缺失、財務造假、信息披露違法違規等問題，雖然監管措施日趨嚴厲，但是問題公司（其中不乏以破產為代價的上市公司）卻不斷出現。可見，政府監管的事后懲處并不能從根源上解決問題，建立起上市公司自身的“免疫系統”才是最重要的，否則，缺乏有效監督的公司治理必然會出現各種“亂象”。鑒于此，本文進一步對我國上市公司的治理模式進行研究，以期為優化公司治理提供有益參考。

公司治理模式主要包括一元模式、二元模式、選擇模式和混合模式。

一、我國公司的混合模式

我國監事會制度主要是借鑒德國，同時受到日本公司治理模式的影響；獨立董事制度則移植于美國。

我國《公司法》規定，股東大會下設董事會和監事會，分別負責公司業務的執行和監督，董事會（由獨立董事和非獨立董事組成）下設專門委員會和經理層，負責公司經營管理。獨立董事以其超然的獨立性對公司決策發表意見并提供監督，但現實中獨立董事的獨立意見并未收到預想的效果，以至于被外界稱為“花瓶董事”，獨立董事制度更被稱為“皇帝的新衣”和“麻袋繡花”（北京大學張維迎教授），監事會則被稱為我國上市公司中最尷尬的機構。2016年，首家因欺詐發行被強制退市的創業板上市公司“欣泰電氣”，其獨立董事和監事形同虛設，他們甚至表示，對公司會議只是例行參加，具體內容并不關心，只負責簽字。還有之前遭到證監會調查和處罰的一些上市公司如萬福生科、綠大地、勝景山河等，或財務造假，或信息披露違法違規，均暴露出內部控制的嚴重缺失。因此，獨立董事制度和監事會制度一直被業界和學界質疑：這些制度在中國真的是“水土不服”嗎？

本文以為，更為合理的解釋應該是獨立董事“制度虛置”和監事會“制度缺位”。要解決這一問題，需要對我國上市公司混合治理模式的起源進行梳理，進而聯系我國公司實際情況得出結論。

二、德國公司的二元模式

德國在1870年以前實行國家許可制度，將股份公司置于國家監督之下；監事會監督機制是在1870年對《德意志商法通則》的修訂中確立起來的，宗旨是更好地維護各方的利益；1884年的《股份法》改革授予監事會特定業務批準權，進一步明確了監事會的監督義務，確定了監事會損害賠償權，同時將監事會的信息權力變為信息義務，但沒有禁止監事會參與公司業務管理；1931年的《股份法》改革明確了董事會的一項義務，即向監事會提交定期報告，董事和監事的刑事責任也被拓展；1937年的《股份法》改革，董事會作為獨立的管理機構，監事會獨立行使業務執行職能，董事會決策很大程度上受到監事會制約，主要體現在：監事會有特別業務同意權、董事職務的選任解任權及年終財務會計協作的確定權；在1965年對《股份法》的修訂中，董事會個別權力被削弱，監事會的全面信息權得以確認；1976年頒布的《共同決定法》規定監事會成員中要有與股東代表同樣人數的職工代表（如果職工人數達到2000人以上），股東與員工共同行使監督權；2002年的《公司治理規范》賦予監事會對董事會提供建議和咨詢的義務，并規定監事會與董事會在公司發展戰略、經營計劃、董事會的信息提供及公司接管等領域廣泛開展合作，并就有關問題充分討論。

德國公司監事會對股東大會負責，監事會下設董事會，是垂直型監督，這與我國公司的平行型監督（監事會與董事會同屬股東大會下的平行機構）截然不同。從德國企業監事會制度的發展可以看出，監事會對董事會進行垂直監督，監督的同時又存在著合作。在強化監事會監督職能時，強調對特別業務的同意權、對董事會成員的選任解任權和監事會的全面信息權；合作領域均為重大事項；在賦予監事會權力的同時強化其義務和責任，以避免監事會的不作為。

垂直型監督和平行型監督孰優孰劣，至今尚無定論。垂直型監督更多體現集權思想，但一定程度上會影響決策效率；平行型監督體現分權，平行的機構只要形成有力制衡也能達到有效監督的目的。德國公司賦予監事會全面信息權力及義務、特別業務的同意權、在重大領域與董事會合作等做法可資借鑒。

三、日本公司的選擇模式：一元模式與二元模式并存

日本于1950年、1974年、1981年、1993年先后四次對1899年的《商法》進行修改，前四次都以強化監事會監督職能為目標，但日本公司部分監事會成員來自公司內部，加之缺乏會計知識，導致監事會“形骸化”；進入21世紀后，為順應美國的公司治理趨同化和提高在國際市場中的地位，日本于2002年第五次修改《商法》，引入美國公司治理制度：董事會下設功能委員會，由外部董事（獨立董事）實施監督，同時規定設專業委員會的公司不再設置監事會；在引入獨立董事的同時，日本并未取締監事會制度，并在監事會中引入獨立監事，形成了獨特的選擇模式，即一元模式與二元模式并存。

日本公司的選擇模式對我國公司治理應有所啟示，即給公司一定的自主選擇權，公司可以結合自身特點和需要選擇設獨立董事還是設監事會，而不是按照法律法規的要求“一刀切”。更為重要的是，制度創新的源泉和動力來自企業自身，只有企業自己才更清楚什么樣的治理結構是最適合的，“一刀切”的做法往往會導致制度虛置且制約經營效率，還會徒增制度成本。

四、美國公司的一元模式

長期以來，在美國傳統公司中，董事會既是決策機構又是監督機構，“董事會中心主義”下濫權和失職頻繁出現。1929-1933年世界經濟大蕭條使整個資本主義世界的經濟瀕于崩潰，為盡快擺脫危機并解決股市虛假信息泛濫的問題，在國會推動下，美國證券交易委員會（SEC—the U.S Securities and Exchange Commission）于1934年成立，旨在加強上市公司信息充分披露，保護公眾投資利益不被玩忽職守和虛假信息所損害。

20世紀70年代經濟危機再次爆發，SEC于 1972 年要求上市公司的審計委員會中必須有一定數量的獨立董事；1978年6月30 日之前在紐約證券交易所申請上市的公司要設立審計委員會（由獨立董事組成）。80年代以后，世界經濟轉向長期低迷，大量過剩資本退出實體經濟，進一步加劇了股市泡沫，機構投資者和中小股東改革公司治理結構的呼聲日益強烈，加之政府的介入，獨立董事制度在這一時期得到完善。

20世紀70年代后，美國多數公司表現出一個共同特點：股東在董事會中所占比例越來越小，經理層實際控制了公司，客觀上形成了內部人控制（Insider Control),董事會在確定公司目標及戰略決策上變得無能為力，對經營者也不能實施有效的監督，客觀上要求既有獨立性又有專業能力的獨立董事代為行使監督經理層的職權。

可見，美國公司引進獨立董事制度是原有公司治理缺陷的暴露、“董事會中心主義”的沒落、內部人控制和外界壓力共同作用的結果，但事實表明，獨立董事制度并非解決內部人控制的靈丹妙藥，進入21世紀，安然公司、世界通信公司因財務舞弊案最終破產，再度引發了學術界對獨立董事制度的深入思考。

美國公司實行獨立董事制度首先是為了解決“委托－代理”關系中的所有者缺位問題，通過獨立董事發揮監督制衡作用，以維護所有者利益。

獨立董事制度體現了美國公認的“三權分立”原則，可以這樣理解，股東大會是立法機構，經理層是行政機構，獨立董事是司法機構，加之獨立董事制度以法律形式確定下來，文化和法律的作用使得獨立董事制度為美國公眾所接受，并在世界范圍內推行。獨立董事制度雖然已在很多國家實施，但它并非是完美的。獨立董事制度是一個理性神話。理性神話首先是合理的、基于社會公眾利益的；另外，理性神話是以制度形式規范下來的，社會公眾是必須要遵守的。所以衡量獨立董事制度是否有效主要取決于人們相信它的理由。公司治理模式離不開一國特定的體制和文化，研究獨立董事制度在美國的起源、發展及其“理性神話”的特征，對于我國公司正確理解、合理借鑒獨立董事制度具有啟發意義。

五、我國公司治理的制度創新

我國應當甄別發達市場經濟國家公司治理的動機并作出自己的制度創新，而不是簡單的移植與組合。獨立董事制度和監事會制度的實施應當結合我國上市公司股權特點——股權分散與股權集中（乃至一股獨大）并存。我國很多上市公司表現出一股獨大的特點，但隨著資本市場的不斷完善，股權集中走向股權分散是發展趨勢。

公司治理結構應結合企業股權結構和治理需要來確定，不宜千篇一律，雙重監督容易導致責任推諉。在我國現行監督機制下，獨立董事通過發表獨立意見制約非獨立董事進而制約經理層，監事會同樣負有監督董事會和經理層的責任，這種雙重監督容易弱化監督主體的監督意識，寄監督效果于對方，客觀上削弱了監督，同時增加了制度成本。

立法應該與企業自主選擇權相結合，政府監管可以要求上市公司定期提交公司治理有效性評價報告，對現行治理機制下的有效性、存在的問題和擬采取的改進措施進行充分披露。本文建議，變目前的混合模式為選擇模式，即給企業一定自主選擇治理結構的權力。第一，對于股權分散的公司，董事會的控制權不強造成經理層控制公司，應加強獨立董事監督，以制約經理層的失職和濫權，維護全體股東利益。第二，對于一股獨大或股權集中的公司，以監事會為監督機構，防止大股東侵犯中小股東利益，從監事會“想監督”、“能監督”、“會監督”三方面加強。

（一）獨立董事的職業化和市場化

獨立董事制度并不能達到完全的獨立與公正，獨立董事會要考慮自身報酬是否與所承擔的責任相匹配，其工作效果也會受到很多因素的制約，如所擁有的信息量是否充分、可支配的自由時間的多少、公司財務的支持力度以及專業水平的高低等，其疏于監督或不作為的情形時有發生。

在股權分散、董事會中股東人數較少的公司中，容易導致經理層控制公司，獨立董事的職能是代行股東對經理層的監督權，因此獨立董事的提名和聘任十分重要。目前由股東大會提名的獨立董事多是企業退休人員、社會名流、高等院校兼職人員等，很多人并不具備治理公司和監督經理層的能力。建議設立“獨立董事人才供應庫”，嚴格獨立董事準入制度，人才供應庫將獨立董事“職業化”，類似于會計師事務所等社會中介機構的性質，必須保證其獨立性和專業勝任能力，通過業務能力考評和職業道德建設打造一支真正合格的獨立董事隊伍，并加強法律責任約束，改變當前的“花瓶董事”、“人情董事”局面。由職業化的獨立董事對經理層實施監督并向股東大會負責，可有效改變內部人控制的現狀。

實現獨立董事“市場化”，獨立董事的報酬應與責任相匹配，股東大會聘任獨立董事，按照“市場競價”原則確定報酬，獨立董事在審計委員會、提名委員會、薪酬與考核委員會中占多數的做法無疑是其權力的保證。戰略委員會中亦應引入獨立董事，以其獨立性和專業性為公司戰略的制定與執行發揮作用，這樣可防止經理層在缺乏有力監督的情況下出現“道德風險”和“逆向選擇”。

（二）監事會與董事會的制衡

在董事會為大股東操控的情況下，獨立董事的意見能否起作用是一個不容忽視的問題，監督的職能應由監事會承擔，而現實中監事會也往往表現出制度虛置。解決監事會尷尬處境的關鍵在于解決“想監督”、“能監督”、“會監督”的問題，其實是一個監督動力、監督權力和監督能力的問題。

1.想監督——監督的動力來自于利益平衡與責任約束

（1）監事會應代表足以與大股東相抗衡的中小股東的利益

《上市公司治理準則》賦予控股股東提名董事候選人、監事候選人的權力（第20條），這不利于監事會行使監督權。既然要對董事會進行監督和制約，由控股股東同時提名董事、監事候選人顯然不合適，監事候選人應由中小股東提名，并且監事會所代表的股東權益足以與控股股東提名的董事會相抗衡。

面對董事會由大股東控制的局面，監事會的監督動力何在？監事會的監督是為了保障全體股東的利益，尤其是保障中小股東的利益，所以監事只有由中小股東提名才能保證監事會代表中小股東利益。目前很多公司的現狀是監事持有少量股權或不持有股權，或個別監事持有較高股權且由控股股東提名，導致監事要么沒有動力監督，要么與董事會中的大股東利益趨同，使得他們“不想監督”。大股東及實際控制人往往會作出對自己有利的決策，中小股東利益因此受損，原因在于中小股東未能真正參與到監督中來。公司的目標是為了全體股東利益的一致化和最大化，監事會作為監督機構，對利益沖突的關注顯然是至關重要的。

（2）通過法律手段建立問責機制

我國法律法規對監事的責任作了一些規定，但仍需強化和細化。監事因違法違規而給公司帶來損失應當賠償，這個規定顯得籠統，尚需細化；《上市公司治理準則》第70條對監事的業績評價采取自我評價與相互評價相結合的方式，在現實中亦缺乏操作規范；《上市公司章程指引2017》第10條規定股東對公司監事擁有訴訟權，該規定可視為股東約束監事會的法律依據，既然監事會成員由中小股東提名并代表全體股東利益，股東（尤其是中小股東）為了維護自身利益起訴監事會就是順理成章的，股東大會首先應該追究監事會的監督責任，之后再追究董事會和經理層的責任，這樣的責任順位更能強調監事會的監督職能。所以，確定監事會損害賠償的范圍和額度具有重大現實意義，而監事在股東大會上就股東的質詢和建議作出解釋和說明也同樣是十分必要的。

法律規定，董事會召開會議時，監事可以列席、建議及質詢；如發現經營情況異常，監事可以行使調查權。“可以”會導致監事會不去主動質詢、建議和調查，給了監事會監督上的“選擇權”，必須將監事會的信息權力轉化為信息義務。

對于監事的責任認定，我國法律應當規定舉證倒置，即監事欲免責，須證明自己無過錯；如果損害是由于監事與董事的共同行為所致，監事亦需承擔連帶責任。。

承擔連帶責任與監事及監事會為第一責任人的認定并不沖突，并有助于保障股東的損害賠償權。

(3)建立公司治理有效性信息披露制度與監管評價督導機制

目前財務報告中公司治理部分的披露過于粗糙，難以反映監事會的監督效果，建議由監事會簽署公司治理有效性信息披露報告，監管部門作出評價并進行督導，以促使上市公司不斷提高治理效果。信息披露的內容應包括監事會成員的資質、來源、監事會的機構及職能、對重大決策的參與情況、議事規程及監督中發現的重大問題、應對措施和實際效果等，具體內容的解釋見下文。

2.“能監督”——主動的信息權和完善的組織機構是行使監督的前提條件

(1)共同決策權是主動信息權的保證

對于監事的信息權，我國法律作出一些規定，如《上市公司治理準則》第61條規定公司應為監事的知情權提供必要的保障措施，并對監事正常履職予以協助；《公司法》第150條第2款規定監事履職需要獲悉的情況及資料，董事及高管有如實提供的義務。問題在于董事、高級管理人員的“如實提供”如何保證？在當前監事會與董事會、高級管理人員信息不對稱的情況下，“如實”取決于提供方，監事會缺乏主動信息權。

監事會應當行使的職權在《上市公司章程指引2017》第144條得以體現，包括對董事和高管執行工作的監督權、對董事和高管的罷免建議權、對公司財務的檢查權及對董事會報告的審核權等。這些職權對于監督當然是必要的，問題在于監事會沒有主動獲取信息的權力，信息來源于被監督者的提供，以上權力的行使均應建立在監事會全面主動的信息權基礎上，否則會導致被動的認同，使監督無法實施。

法律法規對于監事會責任的要求與其權力呈現出不對稱，如《上市公司章程指引2017》第139條要求監事對公司披露信息的真實性、準確性、完整性提供保證。監事會沒有主動的信息權，何以保證公司信息披露的真實、準確和完整？

建議賦予監事會在公司重大事務上的共同決策權，主動獲取信息以實施有效的監督。

（2）完善的組織機構是行使監督權的條件

要使監事會真正發揮監督職能，應當建立完善的組織機構。一個不容忽視的現實是我國上市公司的監事會并沒有完善的組織結構，董事會下設各專業委員會、董事長辦公室、秘書處等，監事會卻沒有相應的機構。因此本文建議：

a.監事會下設共同決策委員會

對于公司重大事項，不應僅由董事會決策，監事會也應有共同決策權。重大事項體現在《公司法》第46條確定的董事會職權中，包括經營計劃和投資方案、年度財務預算和決算方案、利潤分配和虧損彌補方案、增資減資及發行債券方案、合并、分立、解散方案、公司組織形式的變更等。

另外，本文建議，建立監事會與董事會“聯席會議制度”。《上市公司治理準則》第67條賦予監事會召集公司董事、高管及審計人員出席會議并接受質詢或咨詢的權力，這是監事會主動行使監督權的重要保證，如將其制度化會強化監事會的監督。建立監事會與董事會“聯席會議制度”或許是一種有益的嘗試，將法律賦予的權力變為一種制度安排，定期或不定期舉行“聯席會議”，既能保證監事會的信息權以實現有效監督，又能在溝通中發揮合作，這種監督加合作的機制一旦形成并正常運轉，對于公司經營管理將形成良性互動。

b.監事會下設獨立審計委員會

監事會除對董事會簽署的定期報告進行審查，還應不定期監控董事會對內部控制有效運行的維護情況及檢查公司財務，因而監事會的獨立審計權尤為重要。公司的內部控制缺陷、經營異常及財務異常需要審計的日常監督才能發現，監事會的獨立審計權能將事后監督轉化為事前預防與糾正，體現出監督的真正內涵。

c.監事會下設獨立評價委員會

獨立評價委員會對董事會的工作進行獨立評價，在共同決策權和獨立審計權的基礎上，監事會能夠及時掌握真實的信息對董事會的工作作出評價，并在股東大會上報告和提交，接受股東質詢，對董事會實施有效的監督。

3.會監督——推進監事“職業化”和“市場化”

監事會對董事會決議的被動認同除了前述的信息權缺失以外，缺乏必要的能力是重要原因。監事應當具備決策、監督能力，應具有管理、法律、會計等方面的專業知識或工作經驗。現實中很多上市公司沒有監事任職資格的具體規定，僅僅從組織形式上滿足法律的相關規定。一些監事甚至與公司存在關聯關系，或是從原來的高管位置退休、與現任高管存在關聯關系的人員，職工監事要么難以發揮監督職能，要么不具備監督能力，有學者提出引入獨立監事，不失為一個很好的建議。

獨立監事應當符合三個基本條件，即獨立性、專業性與公正性。獨立監事與其監督對象不能存在關聯關系，這是獨立監事之所以獨立的首要保證;獨立監事的專業背景和專業知識直接決定其能否勝任監督工作;獨立監事應以超然的身份，客觀公正地履行監督、決策職能，應當是全體利益相關者的代言人，而非少數利益相關者的代言人，監督的目標應當是實現公司的可持續發展。

監事資質應重新定位，監事必須具有閱讀分析上市公司財務報告和審計報告的能力；監事不應在過多上市公司兼職，過多的兼職會影響對監督工作的投入，還可能使監事陷入不必要的利益沖突；嚴格控制董事、經理人員向監事會流動（至少要有2年冷卻期）；禁止交叉任職，如禁止附屬企業的董事、高管出任上市公司監事，避免自我監督。

本文認為，獨立性是監督的前提，從理論上講監事都應該是獨立的，監事的資質與能力應由權威部門來認定。建立“監事人才供應站”是必要的，將監事“職業化”、“市場化”，經中小股東提名，由股東大會聘請監事，報酬按照“市場競價”原則確定，監事行使法律法規賦予的監督權力并承擔相應義務，能從根本上改變“監事不監視”的現狀。因其有動力、有權力、有能力監督，會有效遏制大股東支配下的董事會和經理層侵犯中小股東利益的行為，實現全體股東利益的最大化。

六、結論

本文對我國上市公司治理的混合模式進行了分析，通過與德國的二元模式、日本的選擇模式和美國的一元模式進行比較，認為我國上市公司不應簡單地移植、組合國外的公司治理模式，應當立足于我國公司的股權結構特點進行制度創新，避免法律上“一刀切”的做法，給企業自主選擇的權利，變現在的混合模式為選擇模式。

我國上市公司的股權結構更多體現為一股獨大，獨立董事制度難以解決控股股東操縱下的董事會和經理層侵犯中小股東利益的問題，應加強監事會監督職能，監事會與董事會應形成利益上的平衡并在權力上能夠制約董事會。監事會的主動信息權應得到保證，信息義務應被強化，組織機構應當完善，監事的獨立性和勝任能力應被保證。對于股權分散、董事會監督無力導致的內部人控制，應實施獨立董事制度來解決所有者缺位問題，獨立董事的獨立性和勝任能力同樣通過“職業化”和“市場化”的手段來實現。在立法上應給予上市公司治理模式的選擇權，并建立公司治理有效性信息披露制度與監管評價督導機制，促使上市公司加強治理制度創新，將優化資源配置的社會職能與股東財富最大化的經營目標統一起來，在全球經濟一體化的背景下，更好地提升企業競爭力和國家競爭力。