國(guó)內(nèi)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)關(guān)于國(guó)內(nèi)仲裁(訴訟)第三方資助(TPF)的探討

第三方資助(TPF Third Party Funding)是近年來(lái)的仲裁界熱議話題。新加坡國(guó)會(huì)在2017年1月通過(guò)民法修正案，允許第三方提供資金，協(xié)助索償方承擔(dān)費(fèi)用，并分享勝訴所得賠償。中國(guó)香港在同年6月也通過(guò)立法，允許在香港進(jìn)行的仲裁和調(diào)解中適用第三方資助。隨后，第三方資助已相繼在美國(guó)、澳大利亞、英國(guó)等諸多地域獲得許可。本文從保險(xiǎn)公司的角度出發(fā)，討論TPF在中國(guó)仲裁(訴訟)過(guò)程中的應(yīng)用。

一、 第三方資助(Third Party Funding)的基本含義

目前，在國(guó)際仲裁事務(wù)中，第三方資助(Third Party Funding)主要是指外部的資助人，同意為仲裁中的一方當(dāng)事人(一般為仲裁申請(qǐng)人)提供資金支持，進(jìn)行仲裁程序，并通過(guò)勝訴而獲取一部分利益的活動(dòng)。資金支持的主體主要為專(zhuān)門(mén)從事TPF的公司、保險(xiǎn)公司、投資銀行或者對(duì)沖基金等金融機(jī)構(gòu)。其資金支持，不僅僅是仲裁的申請(qǐng)費(fèi)用，甚至還可以包括因仲裁而導(dǎo)致的一些法律費(fèi)用，如律師費(fèi)等。

二、 第三方資助(TPF)在我國(guó)目前仲裁(訴訟)中的探討

2018年6月25日，最高人民法院審委會(huì)討論審議并通過(guò)了《最高人民法院設(shè)立國(guó)際商事法庭若干問(wèn)題的規(guī)定》。該規(guī)定從立法上填補(bǔ)了我國(guó)司法機(jī)關(guān)在特殊情況下對(duì)于國(guó)際商事案件的審理空白，同時(shí)也與“一帶一路”倡議相接軌，深刻的貫徹了“一帶一路”的先進(jìn)法治理念。該規(guī)定雖然名“國(guó)際商事法庭”，但從內(nèi)容上來(lái)看，更類(lèi)似于國(guó)際仲裁機(jī)構(gòu)。因此，在此模式下，TPF模式能否在我國(guó)適用，就是一個(gè)值得探討的問(wèn)題。

首先，從國(guó)際慣例來(lái)說(shuō)，TPF已然形成了一個(gè)較為成熟的金融產(chǎn)品，并且有較多的成功先例，比如2017年7月，由Thomas Buergenthal法官、Henri C.Alvarez，Q.C.，和 Dr.Kamal Hossain三名仲裁員組成的仲裁庭就Teinver S.A.，Transportes de CercaníasS.A.和Autobuses Urbanos del Sur S.A.訴阿根廷一案作出長(zhǎng)達(dá)551頁(yè)的最終裁決。裁決以多數(shù)意見(jiàn)作出，認(rèn)定阿根廷違反1991年西班牙與阿根廷之間雙邊投資協(xié)定。根據(jù)裁決，申請(qǐng)人獲得支持的裁決金額包括裁決前利息將近3.8億美元，并部分收回將近350萬(wàn)美元的法律費(fèi)用。而本案是由著名TPF公司Burford Capital的墊資，根據(jù)該公司的公開(kāi)披露，其通過(guò)這筆訴訟，可以得到1.4億美元的回報(bào)，考慮到仲裁裁決還有后續(xù)被撤銷(xiāo)的風(fēng)險(xiǎn)，1.4億美元未必能全部拿到手，但無(wú)論從哪個(gè)角度來(lái)看，這都是Burford Capital公司成功案例之一。因此，在國(guó)際上有很多成功的TPF案例可以借鑒的情況下，我國(guó)開(kāi)始在部分案件中適用TPF是由一定的實(shí)踐基礎(chǔ)的。

其次，從我國(guó)的法律實(shí)務(wù)來(lái)看，國(guó)際商事仲裁以時(shí)間長(zhǎng)，成本大，費(fèi)用高著稱(chēng)，而我國(guó)的商事仲裁或者大額訴訟，也同樣存在著這些問(wèn)題。在仲裁、訴訟費(fèi)用上，雖然相比國(guó)際仲裁已經(jīng)相當(dāng)?shù)牡土?，但隨著我國(guó)的國(guó)際商事法庭成立后，該法庭的訴訟/仲裁費(fèi)用是否與國(guó)際同步接軌，尚無(wú)定論，不過(guò)綜合國(guó)際仲裁的行情來(lái)看，筆者也認(rèn)為這筆費(fèi)用很有可能是不會(huì)低于我國(guó)現(xiàn)行的關(guān)于仲裁與訴訟收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的。而在我國(guó)司法實(shí)踐看來(lái)，在大額訴訟的案件，或者仲裁中，尤其在住房與建筑工程領(lǐng)域、域內(nèi)海事法院管轄的相關(guān)案件，往往就會(huì)有極大額的訴訟費(fèi)用，仲裁申請(qǐng)費(fèi)用，律師費(fèi)用，這會(huì)給申請(qǐng)人、原告方帶來(lái)額外的資金負(fù)擔(dān)。因此TPF在我國(guó)就有一定的市場(chǎng)基礎(chǔ)。

第三，我國(guó)金融機(jī)構(gòu)目前對(duì)于該部分的金融產(chǎn)品上屬于空白。在我國(guó)國(guó)內(nèi)訴訟、仲裁中，筆者所知的目前與TPF相似的產(chǎn)品，恐怕只有律師的風(fēng)險(xiǎn)代理和資產(chǎn)管理公司的金融資產(chǎn)包這兩大類(lèi)，而銀行，基金，保險(xiǎn)公司對(duì)于TPF幾乎沒(méi)有涉及，而市場(chǎng)上已知的，可查的能提供融資法律服務(wù)產(chǎn)品的金融公司也屈指可數(shù)，因此國(guó)內(nèi)的TPF產(chǎn)品有廣闊的市場(chǎng)前景。

三、我國(guó)保險(xiǎn)公司在TPF業(yè)務(wù)上的優(yōu)勢(shì)地位

首先，我國(guó)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)已經(jīng)在涉訴、仲裁案件中有試水。在我國(guó)目前大大小小的保險(xiǎn)公司中，基本上都有保險(xiǎn)公司會(huì)推出“訴訟責(zé)任險(xiǎn)”及相關(guān)類(lèi)似的保險(xiǎn)，這種保險(xiǎn)主要是針對(duì)訴訟保全所涉擔(dān)保的內(nèi)容。根據(jù)民訴法的規(guī)定，當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)V訟保全的，需要向法院提供擔(dān)保。在一些標(biāo)的額較大的案件中，往往當(dāng)事人無(wú)法拿出等額價(jià)值的財(cái)物或者標(biāo)的額30%的保證金，于是，保險(xiǎn)公司的訴責(zé)險(xiǎn)應(yīng)運(yùn)而生，對(duì)于訴訟當(dāng)事人的訴訟保全提供擔(dān)保保險(xiǎn)服務(wù)，這是保險(xiǎn)與法律服務(wù)初步集合的一個(gè)方式。訴責(zé)險(xiǎn)收費(fèi)費(fèi)率較低，一經(jīng)推出，市場(chǎng)非常火爆?，F(xiàn)在不光有保險(xiǎn)公司單獨(dú)運(yùn)營(yíng)，甚至有保險(xiǎn)代理公司聯(lián)合運(yùn)營(yíng)多家保險(xiǎn)公司的訴責(zé)險(xiǎn)。因此，相比于其他金融機(jī)構(gòu)，保險(xiǎn)公司在法律服務(wù)產(chǎn)品上，已經(jīng)先人一步。

其次，保險(xiǎn)行業(yè)有非常規(guī)范的管理架構(gòu)，可以規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)前形勢(shì)下，國(guó)內(nèi)的各大保險(xiǎn)公司均有一套較為成熟的管理架構(gòu)，不論是有國(guó)企背景的人保公司，還是全民營(yíng)的平安公司，保險(xiǎn)業(yè)務(wù)均趨于成熟與穩(wěn)定，管理架構(gòu)科學(xué)，而其他的大中型保險(xiǎn)公司也在日益加強(qiáng)管理，如紫金保險(xiǎn)也引入了麥肯錫管理。在規(guī)范的管理架構(gòu)前提下，可以規(guī)避TPF業(yè)務(wù)在內(nèi)管期間的風(fēng)險(xiǎn)。

第三，保險(xiǎn)行業(yè)有強(qiáng)大的資金支持。根據(jù)保險(xiǎn)法的規(guī)定，設(shè)立保險(xiǎn)公司的最低標(biāo)準(zhǔn)是2億元。同時(shí)保監(jiān)會(huì)也有其他的一些規(guī)定。這在資金層面正好可以應(yīng)對(duì)TPF的要求。而目前保險(xiǎn)公司所針對(duì)訴訟作出的訴責(zé)險(xiǎn)，就筆者的個(gè)人觀點(diǎn)看來(lái)，屬于金融行業(yè)的“蠅頭小利”，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力小，業(yè)務(wù)難度小，很有可能最終會(huì)陷入各家保險(xiǎn)公司低價(jià)競(jìng)爭(zhēng)的惡性循環(huán)。而TPF業(yè)務(wù)則屬于保險(xiǎn)公司相對(duì)高端的業(yè)務(wù)，由于目前國(guó)內(nèi)保險(xiǎn)公司對(duì)此項(xiàng)業(yè)務(wù)尚無(wú)涉獵，在資本市場(chǎng)可以大有一番作為。

第四，國(guó)內(nèi)仲裁、訴訟的可執(zhí)行性可以避免一定的風(fēng)險(xiǎn)。在涉外TPF中，最擔(dān)心的一點(diǎn)就是仲裁的認(rèn)可與執(zhí)行。涉外仲裁即便形成了勝訴的裁決，但是在被申請(qǐng)人所在地或者財(cái)產(chǎn)所在地國(guó)家的司法確認(rèn)與執(zhí)行程序也是不可控風(fēng)險(xiǎn)，如某跨國(guó)公司經(jīng)過(guò)仲裁裁決，需要承擔(dān)若干億元的違約責(zé)任，但是在確認(rèn)與執(zhí)行的過(guò)程中，涉及到財(cái)產(chǎn)所在地各國(guó)法律的單邊或者多邊條約限制，以及國(guó)內(nèi)法的限制，可能會(huì)發(fā)生在A國(guó)認(rèn)可與執(zhí)行，在B國(guó)就無(wú)法認(rèn)可與執(zhí)行，甚至在C國(guó)仲裁裁決可能會(huì)被撤銷(xiāo)。因此在國(guó)內(nèi)的TPF就可以相對(duì)安全地避免這一項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)，考慮國(guó)內(nèi)對(duì)于仲裁裁決的認(rèn)可與執(zhí)行，除符合法律規(guī)定的條件下，一般情況下仲裁裁決或者法院的判決在全國(guó)范圍內(nèi)是可以有效地執(zhí)行的。最高院對(duì)于執(zhí)行力度的不斷加大加強(qiáng)，一定程度上還會(huì)有利于TPF項(xiàng)目的有效收益。

第五，相比于其他的TPF模式，保險(xiǎn)公司的PTF更具備靈活性。前文提到我國(guó)目前的TPF模式，最多的是律師的風(fēng)險(xiǎn)代理與資產(chǎn)公司的資產(chǎn)包業(yè)務(wù)。而律師的風(fēng)險(xiǎn)代理，在很多地方是有限價(jià)的，同時(shí)，律師事務(wù)所資金實(shí)力有限，除了極個(gè)別“宇宙所”之外，大多數(shù)律所是無(wú)力負(fù)擔(dān)高額的訴訟費(fèi)的。而資產(chǎn)包業(yè)務(wù)由于受到多方監(jiān)管，很難在TPF業(yè)務(wù)上有所發(fā)展。而保險(xiǎn)公司目前在TPF業(yè)務(wù)上尚無(wú)明確的法律規(guī)定或者行政規(guī)章，因此在收益模式上不受限制，這就存在了極大的利潤(rùn)空間。

四、保險(xiǎn)公司在開(kāi)展TPF業(yè)務(wù)需要注意的事項(xiàng)

首先，保險(xiǎn)公司需要有專(zhuān)業(yè)化的法律團(tuán)隊(duì)，明確TPF的投資性。這是TPF的最基本性質(zhì)，拋開(kāi)投資性TPF則毫無(wú)意義。因此在保險(xiǎn)公司是否決定啟動(dòng)TPF時(shí)，應(yīng)當(dāng)有專(zhuān)業(yè)化的法律團(tuán)隊(duì)對(duì)涉訴、仲裁項(xiàng)目作充分，完整的調(diào)查與論證。對(duì)于案件的事實(shí)，法律關(guān)系，法律風(fēng)險(xiǎn)，執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)作盡職調(diào)查，并出具相應(yīng)的報(bào)告。保險(xiǎn)公司也應(yīng)當(dāng)對(duì)于盡調(diào)報(bào)告作出相應(yīng)的論證，嚴(yán)控法律風(fēng)險(xiǎn)。

其次，把握ATE (After the Event)與BTE(Before the Event)之間的風(fēng)險(xiǎn)差異，設(shè)立不同的條款。ATE與BTE之間最關(guān)鍵就在于生效裁判文書(shū)的作出時(shí)間，針對(duì)不同的項(xiàng)目，適用不同的ATE或者BTE條款，包括調(diào)解時(shí)間點(diǎn)的切入。都可以有效地把控訴訟風(fēng)險(xiǎn)，在爭(zhēng)取訴訟利益最大的化的同時(shí)爭(zhēng)取金融利益的最大化。

第三，嚴(yán)格把握披露機(jī)制，預(yù)防司法掮客或者司法腐敗。在國(guó)際慣例中，TPF條款雖然有保密性，但是各仲裁庭均是要求在一定程度上披露，如中國(guó)貿(mào)仲在《國(guó)際投資爭(zhēng)端仲裁規(guī)則(試行)》就明確要求獲得TPF的當(dāng)事人在簽署協(xié)議后，要“毫不延遲地”向?qū)Ψ疆?dāng)事人、仲裁庭及相關(guān)機(jī)構(gòu)披露規(guī)定的內(nèi)容，同時(shí)仲裁庭認(rèn)為披露不夠充分的，也有權(quán)命令獲得TPF的當(dāng)事人披露相關(guān)情況。由于大型律所、金融機(jī)構(gòu)保持著各種密切的業(yè)務(wù)合作關(guān)系，在一定程度上的披露可以預(yù)防與避免潛在的利益沖突，在中國(guó)的司法環(huán)境下，很多知名律師擔(dān)任仲裁員，又有可能兼任金融機(jī)構(gòu)的法律顧問(wèn)或者獨(dú)立董事，這就要避免通過(guò)TPF而導(dǎo)致的司法掮客與腐敗行為。

第四，要建立健全監(jiān)管方式。由于TPF是一個(gè)新興項(xiàng)目，因此需要建立一套與之配套的監(jiān)管機(jī)制，從立項(xiàng)前后、簽約、訴訟/仲裁立案、審理、判決/裁決/調(diào)解文書(shū)送達(dá)、執(zhí)行等各個(gè)方面全方位的把控，以規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。

綜上所述，中國(guó)是全球第二大經(jīng)濟(jì)體和進(jìn)出口貿(mào)易第一大國(guó)，而中國(guó)大陸也是TPF的一個(gè)巨大的潛在市場(chǎng)。中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)(CIETAC)處理了很多標(biāo)的額達(dá)幾十億人民幣的案件，涉及領(lǐng)域包括投資、房地產(chǎn)、基礎(chǔ)建設(shè)、金融和租賃。雖然，第三方資助在中國(guó)大陸目前還不多見(jiàn)，但在不遠(yuǎn)的將來(lái)一定能夠蓬勃發(fā)展。根據(jù)我國(guó)“法無(wú)禁止即自由”，TPF在國(guó)內(nèi)應(yīng)當(dāng)大有作為，伴隨著“一帶一路”政策帶來(lái)的巨大的投資需求，最高院國(guó)際商事法庭對(duì)國(guó)際爭(zhēng)端的管轄與法律業(yè)務(wù)的開(kāi)展，TPF業(yè)務(wù)尚處于摸索與萌芽階段，但是隨著法治的不斷進(jìn)步，必然會(huì)有本質(zhì)的飛躍，成為主要的金融產(chǎn)品。