破解中企在美合規經營難題

文/杭東霞 編輯/王亞亞

我國企業在境外進行實體投資后，不但面臨著市場競爭壓力，還需要按照當地的企業合規要求運營，并打造企業的合規制度和文化；否則，可能因為違規對實體運營造成負面影響。然而，由于境外法律體系和監管制度的不同以及境外合規制度的龐雜，有些中國企業在企業合規事項上并不能一開始就找到正確的做法，往往是在承擔了一定的合規成本后才逐步重視或者找到了正確的合規治理途徑。本文以美國為例，分享中國企業在美經營中的合規管理思路、制度和具體相關措施。

高度重視 有備無患

中資企業在美國運營，企業高層一定要高度重視企業的合規工作。在美國的法律制度下，合規并不是軟性的規則，而是以法律法規 “高級形式”出現的硬性要求。比如在《美國聯邦組織量刑指南》，就對有效合規體系做了明確要求。中國企業比較熟悉的《薩班斯-奧克斯利法案》（又稱《上市公司會計改革和投資者保護法案》）也是美國合規管理法律化的一個實例。與此同時，中國在美企業應該明白，企業不合規運營的后果十分嚴重。因此，所有在美的中國企業都應慎重對待合規管理，特別是要杜絕僥幸心理，不能寄希望于監管部門“來不及”監管。

目前，美國采取了經濟獎勵措施來調動更廣范圍的力量監督不合規企業，導致不少不合規企業被舉報。根據《多德-弗蘭克華爾街改革與消費者保護法》,舉報人舉報的企業不合規信息若屬實，會得到一筆獎勵金，金額約為該公司因違規受罰金額的10%—30%。可以想象，如此高額的獎勵金制度肯定會吸引和鼓勵社會力量對于企業合規工作的關注和監督。而美國的律師事務所也傾向于代理此類訴訟案件，通過法院判決為消費者取得巨額的懲罰性賠償。

此外，中資企業在合規管理上要摒棄狹隘的地域化觀點，不要認為不在美國本土發生的事件就不需要遵守美國的相關合規要求。以《美國反海外腐敗法》為例。該法律旨在禁止賄賂外國官員和規范內控機制，并為此賦予了美國監管機構以較寬的域外管轄權。一般而言，該法律不僅適用于美國公司、美國個人（包括在海外為外國公司工作的美國個人），還適用于與美國有生意往來、業務關系的機構和個人，甚至只要違法行為利用了美國的通訊體系或銀行等金融機構，則違法行為即使發生在美國境外，違規企業也設在美國境外，還是會被納入該法律的調整范圍。而對于中國在美國經營的企業，此法律還適用于該公司的員工、董事、股東，以及與公司存在代理或委托關系的個人。

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由于美國是案例法系國家，所以無法用國內傳統的法律思維方式去考慮美國企業的合規問題。比較高效的做法是，根據企業所在行業的不同，以行業內部的約束先確定合規要求，然后對照所有合規要求建立合規制度和措施。

首先要熟悉美國的雙重法規框架。美國采取的是雙重法規框架制度，一為聯邦法規框架體系，二為州法律框架體系。所以企業必須優先考慮聯邦監管部門、州監管部門的雙重監管要求及其技術規范。同時，對一些非監管部門但是對合規管理同樣存在影響的機構及其文件，企業也必須熟稔于心，如所在行業的行業協會發布的一些自愿標準框架體系，檢驗和認證機構出具的一些認證要求等。在這些文件體系中，法律法規均需要強制實施，而協會等機構的標準是自愿執行，但需要注意，如果協會等機構的自愿標準被引入法規，也就需要被強制實施。

其次，企業在研究合規法律適用問題時，一定要注意法規適用范圍涵蓋哪些行業和細分行業。如《美國家具合規要求指引》就明確其適用范圍僅為兒童家具、軟墊家具和其他類型家具，不包含床墊、小塊地毯和類似地毯的家具用品。

再者，企業要厘清各個監管機構的職責關系。美國國會制定法律以后，各個監管機構會出臺相應的法規來執行該法律。這些法規則是合規工作的主要依據。一個企業根據所在行業不同，可能會有多個監管部門分不同角度和模塊進行合規監管。如金融企業，僅反洗錢合規工作就有可能與所在州的金融監管機構——金融服務局，以及財政部金融執法局、美國商品期貨委員會、外國資產管理辦公室、反洗錢金融特別組織等多家監管機構打交道。而家具領域的企業則可能需要和消費品安全委員會、海關與邊境保護局、環境保護局、農業部、聯邦貿易委員會等監管部門，以及所在州的空氣資源局、消費者事務部、環境健康危害評估辦公室、公共衛生部、商業部等部門打交道。

最后，企業要詳細閱讀和遵守行業合規指南。這些容易被企業忽視的“指南”性文件，實際上恰恰是企業需要遵照執行的標準。美國合規指南往往會根據行業來制定，如《美國醫療器械質量體系合規指南》《瓶裝水：質量標準：鄰苯二甲酸二（2-乙基己）酯（DEHP）允許限量——小企業合規指南》《食品和飼料衛生運輸法規小型實體合規指南》《美國海外賬戶稅收合規法案》《舊金山阻燃劑合規指南》，等等。有些指南還以手冊的形式出現，如《美聯儲金融消費者保護合規手冊》。美國監管部門在進行合規檢查時，往往會依據企業所處的行業對照相關指南進行檢查。

合規管理落地三部曲

美國法律法規的龐雜，給中國在美企業的合規管理帶來了很大的挑戰，加之企業經營者往往不具有法律專業背景，所以，在多層次、多角度的法律法規面前，企業很難找到合規管理工作的突破口。如果考慮到中國企業的經營者還需要對合規成本進行考量，就更加大了企業合規工作的難度。對此，筆者建議，企業的合規工作必須在企業投資運營之初即著手建立，并通過以下三部曲來完成和落實：建立企業合規體系-制定合規制度-切實執行制度。

企業合規體系必須由企業經營者親身參與制定。企業經營者首先要理解美國合規監管的立法用意和監管取向，建立敏感的合規管理意識和正確的合規警戒意識。美國司法部的反欺詐部門2017年發布了《公司合規機制評估指引》，旨在指導司法部的執法人員在調查中正確考察和評價被調查企業合規體系是否有效、是否健全、是否被完整執行。建議中國在美企業的經營者，特別是企業的高級管理人員，認真研讀、學習該指引，這對理解美國執法機構的執法流程，并據此打造企業自身的合規體系，樹立起符合美國監管的合規意識，均大有裨益。

在建立企業合規制度時，一定要從企業自身情況和所處行業出發，有針對性地建立合規制度。根據《公司合規機制評估指引》，企業合規制度要覆蓋下列10個主要問題：（1）企業是否存在潛在違法或不當行為；如存在，對潛在違法或不當行為的原因分析和防范的具體制度和措施的設置。（2）企業哪些屬于高級和中級管理人員，這些高、中級管理人員個體對于合規管理工作的態度、合規意識，以及在面臨合規風險和其他合規工作時的真實應對反應和實際行動的狀況；其糾正不合規事項的主觀意志和決心為何種狀態；其面對合規檢查和監管機構的態度。（3）企業有無設立合規部門；如有，合規部門的具體設置情況，包括是否具有獨立性，是否有必要的資源投入，以及合規人員本身的資質和經驗是否與工作匹配。（4）企業合規政策安排和企業合規程序的設計和執行；合規政策和合規程序應包括企業經營的整個過程，不僅僅是財務、內控，還包括企業外部的人員和主體，如供應商等。（5）企業合規風險評估制度的建立和執行；合規風險評估應是一個動態的過程，范圍要覆蓋企業的經營整體。（6）員工的合規培訓、日常合規指導工作的規則和流程，合規政策的溝通傳達，合規新政策的宣導和講解。（7）企業匿名舉報制度的建立，企業應對舉報的調查制度、流程和對被舉報人的申訴等權利的保護；對于舉報信息屬實人員的獎勵制度和對被舉報人員的懲處措施。（8）合規政策和制度的持續改進流程，合規制度本身的定期測試和審查流程，合規制度的執行情況。（9）合規制度中對于企業第三方管理的制度。（10）企業進行投資并購、跨境交易的合規制度，如盡職調查、投后管控及損失補救等。

中國在美企業尤其要明白，美國的合規文化有其司法判例和公司治理等多方面的演變淵源，其合規制度絕不是只停留在紙面上，其合規要求也絕不是“形式主義”，而是必須要切實執行。在美國，如果面對制度而不執行，可能就不只是有“法”不依的問題，而是會被監管部門推導出另一個結論：企業是故意不執行合規制度、規避合規管理，并據此被認定為惡意不合規。

中國在美企業要認清合規工作的缺失或不到位所可能發生的法律和經濟后果。一般而言，可能會罰款、立案調查、暫停交易行為、市場禁入，嚴重者還會涉及刑事訴訟。雖然在一些場景下，可以進行和解談判，但是市場信譽的喪失是無法補救的損失。所以中企在美務必要提高合規意識，提高合規風險識別能力，提高合規危機處置能力，而且要長期且與時俱進地更新企業合規管理體系，不斷提升企業的合規管理能力。