深信服：VIE架構拆除

文/孫昊天 和邈 王寧 編輯/章蔓菁

企業在拆除VIE架構時，需重視業務重組、關聯交易、員工持股、境外持股結構的拆除以及相關行業監管政策。

在回歸A股的過程中，如何及時、合規地拆除VIE（Variable Interest Entities，可變利益實體）架構，直接關系到企業能否順利回歸。本文擬以近期登陸深圳證券交易所創業板的深信服科技股份有限公司（下稱“深信服”）為例，分析其搭建和拆除VIE架構的過程及相關境內監管問題的處理，以此為其他存在VIE架構的擬回歸企業提供借鑒和參考。

VIE架構的搭建和拆除

深信服由何朝曦、熊武、馮毅三名創始人于2000年設立。2008年年初，深信服引入兩名境外投資者，隨后啟動了在美國納斯達克上市的計劃，并于2010年搭建了互聯網行業境外上市公司較為常見的VIE架構：深信服股東均平移至境外設立境外上市平臺，持股比例與深信服保持一致；境外上市平臺通過多層股權結構，在境內設立WFOE（Wholly Foreign Owned Enterprise，外商投資企業）深信服網絡科技（深圳）有限公司（下稱“深信服網絡”），并由深信服網絡與境內VIE實體（即深信服，下同）于2010年12月簽署了一系列VIE協議，從而實現了深信服網絡對深信服的協議控制。同時，自然人股東作為境內居民，按照當時適用的《國家外匯管理局關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發〔2005〕75號）的相關規定，辦理了返程投資外匯登記。至此，深信服完成了VIE架構的搭建。

考慮到業務發展的需要，其后深信服取消了在美國納斯達克上市的計劃，于2015年年底決定正式啟動境內上市計劃，并開始著手拆除VIE架構。2015年12月，相關方協商一致解除VIE協議，切斷了境外股權架構與境內擬上市主體深信服之間的控制關系。VIE協議終止后，深信服的股東及股權結構即為實際的股東權益情況。之后，基于避免同業競爭等要求，深信服收購了深信服網絡以及境外從事實際經營業務的子公司。至此，深信服完成了VIE架構拆除及業務重組。

需要注意的是，上述VIE架構拆除過程是基于深信服境內外股權架構的特點、所處行業不存在對外資的產業限制（所從事的網絡安全業務并非外商投資禁止或限制類），以及境外上市主體未進行過融資的客觀情況而設計的。如果所處行業存在外資準入限制并曾于境外融資，則設計VIE架構拆除方案時需要整體考慮境外投資者的退出、境內投資者權益落地、資金籌集及出境、境內股權結構調整等因素。

把握監管關注的重點

在深信服搭建又拆除VIE架構，以及A股上市的過程中，主要有以下幾個問題受到了境內監管部門的關注。

關于業務重組。在典型的VIE架構里，境內WFOE通常持有知識產權，通過VIE協議將該等知識產權授予境內VIE實體使用，并可能通過其自身或者下屬子公司，開展不屬于外資負面清單內的部分業務；同時，境外上市主體亦可能在境外設立子公司開展業務。因此，基于A股上市關于避免同業競爭、規范關聯交易以及符合資產完整性的需要，境內WFOE以及境外子公司的相關資產及業務，通常需要整合并入境內擬上市主體。此時就需要關注業務重組進度對IPO申報時間的影響。根據中國證監會《證券期貨法律適用意見第3號——〈首次公開發行股票并上市管理辦法〉第十二條發行人最近3年內主營業務沒有發生重大變化的適用意見》（證監會公告〔2008〕22號）的相關規定，發行人報告期內存在對其同一控制項下相同、類似或相關業務進行重組的，被重組方重組前一個會計年度末的資產總額或前一個會計年度的營業收入或利潤總額達到或超過重組前發行人相應項目100%的，發行人重組后運行一個會計年度后方可申請發行。在深信服A股IPO項目中，由于境內WFOE的業務規模較大，各方在設計重組方案時，采取了分紅、業務部分轉移等方式降低了WFOE的資產規模及營收水平，并技術性地推后了收購WFOE的時間，從而最大程度地確保了申報時間。

關于WFOE與境內VIE實體之間的交易。基于VIE協議的相關安排，WFOE與境內VIE實體之間可能會發生諸如知識產權許可、知識產權委托開發、產品銷售等交易行為，從而可能會面臨轉移定價等稅務問題。在深信服VIE架構存續期間，深信服曾委托深信服網絡開發軟件，深信服網絡則按照軟件開發服務，繳納了增值稅。但在稅務主管部門之后對深信服網絡進行的稅務檢查中，認為其簽署的委托開發協議明確約定了“技術秘密的轉讓權由受托方（即深信服網絡）獨家享有”，實質上屬于深信服網絡向深信服銷售軟件產品。據此，稅務主管部門要求深信服網絡補繳增值稅并加收滯納金。該事項系因相關辦事人員疏忽而引起。雖然最終企業未被處以行政處罰，但因涉及金額較大，在IPO審核過程中仍受到了證券監管部門的較多關注。因此，建議存在VIE架構的公司，要妥善處理其WFOE與境內VIE實體之間的交易；必要時，可聘請稅務專業人士提供合規建議，避免給后續回歸上市造成不利影響。

關于員工持股安排。通過境外紅籌或者VIE架構上市，通常會實施員工持股計劃（Employee Stock Ownership Plan，下稱“ESOP”）。具體方式包括授予員工限制性股票、期權等，被激勵員工數量可能也會比較多。基于A股上市關于股權清晰穩定、境內權益需落回境內、股東人數不能超過200人、避免潛在糾紛等方面的要求，此類ESOP應予以終止。通常情況下，為了更大程度地保護員工的利益，境內上市主體可考慮通過實施符合境內監管要求的員工持股方案作為替代。在深信服A股IPO項目中，境外上市公司曾向高達1817名員工授予了限制性股票或期權，但由于非公眾公司股東不超過200人的限制要求，只能在人數限制范圍內，將部分員工所享有的激勵股權轉為由其通過境內持股平臺間接持股的方式繼續享有，并與全體在職員工簽署了終止境外持股安排的協議。需要注意的是，對于存在境外ESOP的擬回歸公司，由于員工在境外授予權益的時間較早，通常當時的公司估值也較低，因此按照權益工具公允價值計量的相關成本或費用往往也較低。在這種情況下，如果將員工在境內重新參與員工持股計劃作為一次新的授予，則可能因公司估值已有較大增長，相應的股份支付的會計處理可能會對當期損益產生更大的影響，甚至有可能影響發行條件。因此，在處理時，應特別注意相關決策程序的合規性以及文件語言表述的準確性，避免在會計及法律方面無法被認定為屬于對境外員工持股的延續。

關于境外持股結構的拆除。根據中國證監會相關審核政策要求以及過往案例，境內上市主體歷史上搭建的境外紅籌架構需徹底拆除。在深信服A股IPO項目中，中國證監會專門針對基于VIE架構搭建的境外持股平臺是否已注銷、注銷進度等相關問題進行了關注，并要求實際控制人對注銷相關的持股平臺專門出具了承諾。因此，考慮到境外主體注銷程序的復雜性，建議擬回歸公司應重視境外持股平臺的注銷問題，早日開展相關工作。

關于網絡安全保護。隨著網絡強國戰略的提出，以及《網絡安全法》的施行及相關配套措施的落地，中國證監會對網絡安全企業切實建立健全網絡安全保護制度愈加關注。考慮到深信服是一家提供信息安全、云計算、企業級無線相關的產品和解決方案的龍頭企業，中國證監會專門詢問了深信服在開展業務及日常經營過程中是否會獲取國家秘密、保密信息、個人信息，是否需要進行信息安全等級保護測評，以及是否按照《網絡安全法》的相關規定建立了相應制度、取得了相關許可。鑒于深信服的主要產品是上網行為管理、VPN、下一代防火墻、應用交付等信息安全產品，日常運營中所獲得的客戶信息亦為交易基礎信息，其并非數據的采集、存儲、處理及傳輸服務提供商，因此，深信服所獲客戶信息并非涉密信息，其自身信息系統受到破壞后，亦不會導致國家安全、社會秩序、公共利益以及公民、法人和其他組織的合法權益受到損害，故無需按照《信息安全等級保護管理辦法》規定的相關等級保護要求，對其信息系統實施相應的等級保護。但基于加強內部信息安全系統建設、提升企業形象、促進業務發展的需要，深信服已按照《信息安全等級保護管理辦法》的相關規定對其定級為等保二級以上的信息系統進行了備案，并進行了等保測評；此外，在業務開展、內部控制等方面，深信服業也已按照《網絡安全法》的相關規定采取了制定網絡安全事件應急預案等措施。前述情形提醒相關的網絡運營企業，以及網絡產品和服務的提供企業，應重視網絡安全相關制度的建設。