論非法經營罪的認定

楊 濤

（黑龍江國大律師事務所，黑龍江 牡丹江 157000）

一、非法經營罪的構成條件

對于該罪的構成可以簡要概括成四個條件：一是不符合相關經營規定，二是存在非法經營的行為，三是引起市場秩序混亂，四是犯罪情節嚴重。從上述四點的概括上看，犯罪嫌疑人以從事具有刑事違法性的經營活動的行為模式，侵犯市場秩序這個客體。最后，在客觀事實上造成了情節嚴重的情況。以上要素互相聯系，共同構成了本罪的概念。

二、非法經營罪的司法認定現實中出現的問題

1.對非法經營罪的認定存在一定的困難。主要是由于非法經營罪中設置的兜底條款“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的模糊性造成的。這一法律條文模糊，甚至一定程度上違背了罪行法定原則。對“其他”“擾亂市場秩序”等詞語的使用，不同情況下可做不同解讀。但如我國著名刑法學家陳興良教授指出的那樣：“兜底條款，是刑法對犯罪的構成要件在列舉規定以外，采用‘其他’這種概括性方式做出規定，以避免列舉不全。”我國刑事立法向來是按照成文法進行立法的。從成文法特點上看，對于犯罪以及犯罪后刑罰的尺度的相應表述，無不以法律條文明確地進行規范。成文刑法典對于社會發展的主要貢獻就是，國民可以通過閱讀刑法典預測自己的行為性質與后果；實踐中司法工作人員的自由裁量權也被刑法典有效地控制了。近年來我國社會快速發展的進程中暴露出一系列問題，廣大司法從業人員從中必須認識到：由于成文法有其天生不靈活的固有局限性，所致修立新法、頒布修正案和追加公布司法解釋的所需時間漫長，既無法企及高速變化的社會需要又無法涵蓋方方面面。所以，成文刑法典做中法律盲區與漏洞是與生俱來的，有無法包羅一切。

2.法官自由裁量權不具有嚴謹性。由成文法特點不難看出，法官自由裁量權是為了彌補法律滯后性而產生制度性盲區和漏洞而出現的。就當前的司法環境來看，法官自由裁量權在法律規定不明確的情況下，會更受自身因素影響，從而造成自由裁量權嚴謹性的不足，甚至是濫用情況的出現。這主要有以下幾個原因：一是法官被兜底條款賦予了過于寬泛的自由裁量權，為濫用自由裁量權提供了潛在土壤；二是兜底條款為彌補成文法造成的司法漏洞而來，本身具有天生的模糊性，條款不明則界限不清，必然產生歧義，無法為法官準確使用裁量權提供法理依據，甚至無據可依；三是法官在適用該條款進行具體仲裁時，必然受個人主觀因素影響，也致使法官的自由裁量權帶有一些隨意性，并導致濫用權力的可能。

3.同案不同判。由于兜底條款本質是一種采取了高度概括的抽象條款，在司法實踐化的過程中難以具象化。對該條款的應用，無法避免地建立在司法人員對條款實質內涵的個體理解化和認定的基礎上。個體化的生長經歷、價值觀因素又進一步推進和影響了這一基礎。這些個體因素，就造成了同一案件下對能否對犯罪主體以兜底條款的規定入罪的不同認識，必然也會出現分歧意見。而現實中，我國法律實施者的素質良莠不齊，這一現象的出現也是必然的。

三、對非法經營罪現實中爭議的討論

1.嚴謹的認定應建立在正確認識市場經濟的內在需求的基礎上。根據非法經營罪的構成要素，對“國家規定”“從事非法經營行為，擾亂市場秩序”和“情節嚴重”是正確理解和把握本罪的重點。故如何認識上述三個方面，離不開對市場經濟的內在需求的正確理解。只有當仲裁者正確認識了這三個方面，才能做出合理嚴謹的認定。當前，我國市場經濟正處于發展階段，新興事物比比皆是，如不能正確理解市場需求，而施加不必要的司法干預，必然造成市場經濟活動的主觀能動性的大大降低，并進一步影響市場自由性和創新性的發展。如孟德斯鳩所言：“法律的用語，對每個人所起的作用應是相同的，即能夠喚起人們同樣的觀念。”因此，司法機關在制定司法解釋時，要嚴格按照定罪原則并根據市場經濟發展需求做出謹慎的司法解釋。

2.應建立制度加以保障。最高人民法院、最高人民檢察院所做的六個司法解釋，雖并不能完全包括了現實經濟領域中的所有情節嚴重的兜底型非法經營罪。但非法經營罪的立法目的，是建立保護社會主義市場經濟秩序之法。因此，各級司法機關的辦案人員應明確“國家規定”概念所涵蓋的范圍，并將這一范圍嚴格界定在全國人大和國務院制定和發布的法律文件中，這也同時是防止兜底條款成為司法裁決權濫用的出發點，進而實現切實的制度保障。

3.正確判斷兜底條款中的情節嚴重性表述。對兜底條款中關于情節嚴重的認定，實際上就是對社會危害程度的認定，這也是判斷經營行為是否構成犯罪的重要出發點。故此，各級司法人員對社會危害性程度的認識必須加以明確統一。從具體案例上看，應從以下幾方面判斷是否符合兜底條款的：非法經營數額、違法所得數額、一定期限內的非法經營次數、是否造成重大損失和社會影響惡劣程度。概括起來就是，依據最高法針對不同的非法經營客體及方式所確定不同的數額標準所做出的司法解釋，根據違法所得數額越高社會危害性就越大這一原則，如果嫌疑人以獲取違法利益為目的多次進行某種非法經營行為，應當根據具體行為方式判斷市場經濟是否造成重大損失，合理評估其社會危害性。