親親相首匿制度之當(dāng)代重構(gòu)

摘 要 親親相首匿是一項(xiàng)古老的法律制度，它將倫理道德價(jià)值融入到法律之中，法禮融合，在我國(guó)封建社會(huì)存續(xù)兩千余年經(jīng)久不衰。由于時(shí)代的巨大變遷，古代親親相首匿制度中的一些規(guī)定已經(jīng)不再適合運(yùn)用于當(dāng)今社會(huì)之中，但其所蘊(yùn)含的某些獨(dú)特法制內(nèi)涵和精神仍具有現(xiàn)實(shí)意義，在當(dāng)今社會(huì)的法治建設(shè)中應(yīng)該借鑒，構(gòu)建現(xiàn)代意義的親親相首匿制度。

關(guān)鍵詞 親屬容隱 傳統(tǒng)法制 人性關(guān)懷 法治建設(shè)

作者簡(jiǎn)介：舒易求，吉首大學(xué)張家界學(xué)院講師，湖南省法學(xué)會(huì)法治文化研究會(huì)理事，湖南風(fēng)云律師事務(wù)所律師，研究方向：中國(guó)法制史學(xué)、刑事法學(xué)。

中圖分類(lèi)號(hào)：D929 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.125

親親相首匿制度，又稱親親相隱制度或者親屬容隱制度，是長(zhǎng)期存在我國(guó)封建社會(huì)中的一項(xiàng)重要法律制度。其涵義通常是指一定范圍內(nèi)親屬（如父子、配偶、同居之人）之間，如果有人犯罪，不泄露、不告發(fā)，相互隱瞞不為罪 ；如果違反，則以犯罪論處。有關(guān)親親相隱的思想早在春秋時(shí)期就由孔子曾經(jīng)提出，有關(guān)親親相首匿制度的立法更是在我國(guó)傳承了兩千年之久。該制度與我國(guó)儒家文化相通，其中所體現(xiàn)的對(duì)于人性的關(guān)懷，不僅在我國(guó)古代社會(huì)發(fā)揮了一定的積極作用，就算在現(xiàn)代法治社會(huì)中也有其存在的意義。建國(guó)后，一度曾將古代的親親相首匿制度完全隔離在法律之外，但隨著法律界學(xué)者的一次次呼吁，現(xiàn)今立法已經(jīng)對(duì)親親相首匿制度制定出了一些初步的嘗試性的法律規(guī)范。其所包含的倫理道德價(jià)值，能夠體現(xiàn)法律對(duì)于人性的保護(hù)，對(duì)將來(lái)我國(guó)立法的民主化和科學(xué)化有著重要的意義。它不但能使我國(guó)法律更加人性化，相信也能提高我國(guó)法治文明的整體高度。

一、建立親親相首匿制度符合現(xiàn)代刑法的期待可能性理論關(guān)懷

從情感角度出發(fā)，某人近親屬犯罪后，其本能性反應(yīng)是如何幫助近親屬逃脫懲罰，不受法律制裁。如果犯罪，法律無(wú)法期待人們會(huì)做出主動(dòng)舉報(bào)自己近親屬的行為，因?yàn)槿硕际怯兴叫牡模偸菍?guó)家利益排列在親人利益之前是艱難的，故親親相首匿是出于理性的考慮，免除其刑事責(zé)任。因?yàn)閺哪撤N意義上說(shuō)，親親相首匿制度是現(xiàn)代刑法期待可能性理論思想的一種有力表現(xiàn)。期待可能性理論源自1897年德國(guó)帝國(guó)法院的“癖馬案”，基本含義就是“對(duì)于某一行為，欲認(rèn)定其刑事責(zé)任，必須對(duì)該行為者能期待不為該犯罪行為，而可為其它適法行為的情形。”也就是說(shuō)法律在一般情形下是任何人都必須嚴(yán)格遵守的，法律出于維護(hù)社會(huì)正常秩序的考慮，會(huì)給人們帶來(lái)各種各樣的限制。這些限制往往會(huì)以命令或者禁止的形式體現(xiàn)出來(lái)，對(duì)于這些命令或者禁止，人們?cè)谡Ｇ闆r下是應(yīng)當(dāng)遵守的，而在一些特殊的情形下，人們即使不去遵守法律也是符合常理的。因?yàn)榉呻y以在某些特殊情況下還要求人們?nèi)?yán)格遵守它——法律不強(qiáng)人所難。法律對(duì)于人性這點(diǎn)弱點(diǎn)應(yīng)該保護(hù)，實(shí)際上是很人性化的，同時(shí)也能極大提高人們遵守法律的自覺(jué)性。

二、建立親親相首匿制度能夠有力協(xié)調(diào)家與國(guó)的秩序利益

通常情況下，父母在子女犯罪的情況下，一般不會(huì)主動(dòng)向相關(guān)部門(mén)舉報(bào)自己的子女。如果因?yàn)殡[匿而不舉報(bào)自己親人的行為是違法的，將會(huì)受到法律的制裁。顯然，這樣的法律是缺乏人情味的。

從立法上講，法律不應(yīng)該是由一條條無(wú)情的法律規(guī)范組成的，法律的制定是為了適用在人的身上的，所以其不能不考慮到人與人之間的親情關(guān)系；或許，在缺少親屬容隱相關(guān)法律的情況下，由于人們不敢包庇隱瞞自己的親屬，從表面上看公安司法機(jī)關(guān)的辦案效率會(huì)得到提高。

但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，這樣會(huì)使親屬之間產(chǎn)生不信任感，不利于家庭的安定團(tuán)結(jié)，特別是對(duì)于那些只判幾年徒刑的罪犯，犯罪行為人由于自己親人的舉報(bào)而入獄，在出獄后，可能由于這一原因，而使得自己與親人變得疏遠(yuǎn)，甚至?xí)?duì)自己的親人產(chǎn)生仇恨。社會(huì)是由各個(gè)大大小小的家庭所組成的，整個(gè)社會(huì)的安定必須以家庭的穩(wěn)定為基礎(chǔ)，而法律如果不明確規(guī)定親屬容隱的合法性，人們則會(huì)迫于無(wú)奈而舉報(bào)自己的親屬，那么家庭的破碎在所難免，這是對(duì)人類(lèi)親情的一種傷害。如果一個(gè)人連自己的親人都不能相信，那么對(duì)社會(huì)和國(guó)家的信任則更是無(wú)從談起。一個(gè)人們相互之間沒(méi)有信任感的社會(huì)和國(guó)家是難以穩(wěn)定發(fā)展下去的，這也是任何一國(guó)政府都不愿意看到的社會(huì)情景。

三、建立親親相首匿制度順應(yīng)現(xiàn)代法制建設(shè)的發(fā)展趨勢(shì)

人間有愛(ài)，家庭亦是如此，對(duì)自己親人的關(guān)愛(ài)與保護(hù)是人類(lèi)的共同天性。親親相首匿作為一項(xiàng)穩(wěn)定的法律制度并不單單在我國(guó)古代得以長(zhǎng)存，在外國(guó)古時(shí)的立法中，一樣存在較多的體現(xiàn)親屬容隱觀念的法律條文，如西方早在古羅馬時(shí)期就有相應(yīng)的立法。在現(xiàn)代，世界上許多的國(guó)家和地區(qū)都有體現(xiàn)親屬容隱觀念的立法，這些立法雖然有所不同，但其目的都是為了保護(hù)近親屬之間相互隱瞞犯罪的權(quán)利。

總的來(lái)講，西方發(fā)達(dá)國(guó)家的法律制度相比我國(guó)現(xiàn)行法律制度是較為成熟的。他們的親屬容隱制度方面的立法已經(jīng)經(jīng)過(guò)長(zhǎng)久實(shí)踐檢驗(yàn)，并認(rèn)為是可以存在于一國(guó)法制之中的。因?yàn)閷?duì)自己親人的柔性保護(hù)又是人類(lèi)的共性，有關(guān)親屬容隱的立法已經(jīng)成為現(xiàn)代國(guó)家法制建設(shè)的一種趨勢(shì)。

四、 親親相首匿制度之當(dāng)代重構(gòu)的基本路徑

在古代，親親相首匿制度較為成熟、完善，但也并不是所有犯罪都是允許容隱的，如謀反、謀大逆等重罪例外。當(dāng)今重構(gòu)親親相首匿制度，原則上可以將刑法中所列罪名都列入該制度所允許的范圍之中，但也需例外，如對(duì)涉及危害國(guó)家安全、軍事機(jī)密、恐怖活動(dòng)、黑社會(huì)性質(zhì)、殺人、毒品犯罪和重大貪污賄賂以及侵害家庭成員間犯罪應(yīng)排除在外。因?yàn)橐粋€(gè)國(guó)家的安全、軍事秘密關(guān)系到整個(gè)國(guó)家的秩序與穩(wěn)定，無(wú)國(guó)不成家，法律不能為了維護(hù)一個(gè)家庭而去損害國(guó)家的安全利益。恐怖活動(dòng)犯罪一般都是秘密的地下組織，是國(guó)際社會(huì)共同打擊的犯罪，對(duì)社會(huì)的危害極大。故意殺人關(guān)系到人的生命，法律應(yīng)該給予人的生命最高級(jí)別的保護(hù)，在親屬容隱權(quán)與人的生命權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)毫不猶豫地選擇后者。毒品犯罪直接危害社會(huì)、國(guó)家，還會(huì)毀滅整個(gè)家庭，對(duì)此我們是有深刻教訓(xùn)的。法律設(shè)立親親相首匿制度的目的是為了維護(hù)人們的親情，體現(xiàn)了法律不強(qiáng)人所難的基本精神，而家庭成員間犯罪侵害的就是自己的親人，本身就是對(duì)家庭親情的一種破壞，與設(shè)立親親相首匿制度的立法目的相矛盾。

（一）設(shè)定親屬容隱中的“容隱”為一種權(quán)利

在古代，容隱自己的親屬是以義務(wù)的形式存在的，如果人們不去容隱自己的親屬，將會(huì)受到法律的懲罰。古代的法治文明程度不高，許多時(shí)期的立法重點(diǎn)并不在于如何保護(hù)平民百姓的權(quán)利，而是想方設(shè)法的加強(qiáng)皇權(quán)以維護(hù)其封建統(tǒng)治。再者就是法律與儒家思想的界限并不像當(dāng)今這么清晰，立法思想與儒家思想基本是保持一致的，很多法律條文都是參照儒家思想制定而成的。儒家思想中強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)就是親人之間應(yīng)該相親相愛(ài)，人們應(yīng)當(dāng)重視自己的家庭關(guān)系，親人有難則應(yīng)盡量幫助其擺脫困境，這種思想延伸到古代法律中則成為了隱瞞自己親屬罪行的一種義務(wù)。而在當(dāng)今社會(huì)，儒家文化對(duì)中國(guó)法制的影響已大大降低，許多曾經(jīng)深受儒家文化影響的法律條文都在新中國(guó)成立后的立法中一一被剔除了。中國(guó)現(xiàn)代法律已不再將儒家思想作為一項(xiàng)法律原則，所以再將“容隱”規(guī)定為一種義務(wù)是不合時(shí)宜的。一般來(lái)說(shuō)，當(dāng)今社會(huì)人們會(huì)去包庇隱瞞自己親屬的犯罪行為也不是絕對(duì)的。人與人之間的關(guān)系是復(fù)雜的，或許雖然他們是近親屬，但在平時(shí)卻關(guān)系惡劣，又或許人們出于對(duì)自己親人經(jīng)常犯案的行為而感到反感，種種原因?qū)е铝擞行┤瞬⒉粫?huì)去包庇隱瞞自己的親屬，如果這樣，也不應(yīng)該懲罰。因?yàn)橐粋€(gè)人犯罪，就是因?yàn)樗龀隽擞泻τ谏鐣?huì)的行為，對(duì)于這類(lèi)行為本來(lái)就應(yīng)當(dāng)受到法律的制裁，親人將他送上法庭并沒(méi)有對(duì)社會(huì)造成什么危害，相反這是一種有利于社會(huì)的行為，他讓犯罪行為人更快地受到了國(guó)家對(duì)他的懲罰。

因此，只能將“容隱”設(shè)定為一種權(quán)利。對(duì)于權(quán)利，人們就可以選擇是否去行使它，這時(shí)不論是否“容隱”自己的親人，都不會(huì)受到法律的追究。

（二）限定親屬容隱中的親屬范圍

無(wú)論在現(xiàn)實(shí)生活，還是法律規(guī)范中，人們對(duì)親屬范圍的理解會(huì)存在差異。如果不明確好親屬的范圍，現(xiàn)代版的親親相首匿制度將無(wú)法得到很好的實(shí)施與運(yùn)用。在古代，法律允許容隱的親屬范圍總體來(lái)說(shuō)是比較大的，而就現(xiàn)代社會(huì)來(lái)看，親屬之間的關(guān)系與古代有較大差別，人們對(duì)于親屬之間的容隱意識(shí)也沒(méi)有古代那么深，所以就中國(guó)現(xiàn)代的親屬容隱相關(guān)立法來(lái)說(shuō)，可以將允許容隱的親屬范圍適當(dāng)?shù)乜s小。這里所指親屬范圍既不能同于我國(guó)現(xiàn)行民事法律規(guī)定的范圍，也不同于現(xiàn)行刑事法律規(guī)定的范圍，應(yīng)有自己的特別設(shè)計(jì)。放眼國(guó)外的立法，各國(guó)受各自本土文化的影響也不同，比如在美國(guó)的法律規(guī)范中，只有夫妻之間的相互容隱行為是不觸犯刑法的，《法國(guó)刑事訴訟法典》第335條規(guī)定，親屬可以拒絕作證，證人可以拒絕回答可能使自己的近親屬負(fù)刑事責(zé)任的問(wèn)題，其親屬范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于美國(guó)的規(guī)定。對(duì)于這些立法，已經(jīng)在實(shí)踐中多次運(yùn)用并取得了良好的效果，值得借鑒，同時(shí)結(jié)合我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，筆者認(rèn)為可以將重構(gòu)容隱的親屬范圍限定為配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女，確定在最親近的人之間。

（三）限定親屬容隱方式

權(quán)利應(yīng)該受到相應(yīng)的限制，否則就會(huì)造成權(quán)利的濫用。重構(gòu)現(xiàn)代的親親相首匿制度中允許親屬容隱的方式，不能不限放大，應(yīng)該受到一定的限制。法律允許人們“容隱”自己的近親屬，并不意味著允許個(gè)人以任何方式“容隱”親屬。試想如果一個(gè)人為了隱瞞自己親人的罪證，而將親人的有罪證據(jù)加以毀滅或者使之難以獲得。這樣雖然可以保護(hù)人與人之間的親情，但卻導(dǎo)致了訴訟證據(jù)的破壞或者難以找尋，對(duì)犯罪分子定罪有意設(shè)置了障礙，其實(shí)是主觀上起了幫助的作用，幫助親屬逃避法律追究，擾亂司法秩序。這同樣會(huì)降低司法機(jī)關(guān)的工作效率，難免使人們對(duì)司法機(jī)關(guān)產(chǎn)生不信任感，降低司法人員在人民群眾心中的威信。這樣的結(jié)果只會(huì)使司法機(jī)關(guān)的辦案效率更加低，犯罪分子更加膽大妄為，如此將會(huì)形成一個(gè)惡性的循環(huán)。

因此，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)叵拗朴H屬間的容隱方式，親屬之間為了隱瞞犯罪而去做偽證或者銷(xiāo)毀證據(jù)等類(lèi)似性質(zhì)的行為，法律應(yīng)當(dāng)明文禁止。

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