計算機軟件知識產權侵權行為的區分認定

朱玲玲，彭海文

（三川智慧科技股份有限公司，江西 鷹潭 335000）

近年來，計算機技術得到了快速的發展與應用，隨之出現了大量的計算機軟件，對人們的生產生活造成了深刻的影響。但是，計算機軟件知識產權的侵權行為也應引起人們足夠的重視，在這一過程中，對侵權行為進行明確的區分與認定是非常重要的。下面就從著作權和專利權兩方面展開分析。

1 計算機軟件專利權侵權行為的區分認定

目前，法律更多的是側重于對有關專利權取得條件的認

定，對于已獲得專利的侵權行為缺乏較為明確的認定，而當前的司法實踐則著重于對復雜性專利侵權行為的認定。

1.1 明確專利權的保護范圍

一般來說，可通過以下3步對專利權的保護范圍進行明確：①要根據其所要求的內容明確專利權的保護范圍，這也是對相應的要求進行闡述。為了便于分析，對那些比較復雜的內容，往往可選擇劃分為多個獨立的部分。②要弄清被控侵權方生產的產品或者采用技術的相應特征。③通過以上兩者之間的比較，對是否存在侵權行為進行充分的認定。上述方法是有關法律部門經過多年的實踐經驗總結而來的。同樣的，對于計算機軟件，也可以采用該方法明確相應的保護范圍，其中，權利要求書可用于內容的確定，說明書及附圖則用于對其進行解釋。

1.2 專利權侵權行為的認定原則

明確了專利權的保護范圍后，就可以對原軟件與待識別軟件的專利權范圍進行比較：首先依據等同原則，即全面覆蓋原則，對兩者進行比較，如果在范圍上相同或是待識別軟件超過了原軟件范圍，則可以認定已構成侵權行為；如果未達到全面覆蓋，則一般不認定構成侵權行為，但因為原專利權人的失誤將非必要的技術特征寫入其中，則要對其進行忽略，僅以必要技術特征來分析是否存在侵權行為，也就是多余指定原則，或侵權人刻意刪減掉某個必要技術特征，但總體應用功能與原軟件無太大差別，應當加上省略的部分，進而明確專利保護范圍來分析是否存在侵權行為，也就是變劣發明原則。在實踐中，待識別軟件常常不會使自身特征與原軟件完全相同，相同原則并不適用，因此法院在判案過程中將字面不同，通過分析等同權利要求所保護的專利，認定為侵權行為，也就是等同原則。但上述原則都有著一定的限制——禁止權利人將承諾放棄的權利納入其中，即禁止反悔原則，公開的技術不受約束，即公知技術抗辯原則。

2 計算機軟件著作權侵權行為的區分認定

實際上，法律僅能對明確的侵權進行比較抽象的判斷，比如兩個軟件完全相同，但侵權行為往往是非常復雜的，應通過司法實踐及參考國外先進經驗來加以認定。

2.1 對比原則

先從內容方面入手，通過仔細比較難以判斷是否存在侵權行為的，再進行安裝對比，主要是對安裝過程，安裝軟件的目錄、文檔，以及安裝后的使用情況進行對比，若仍然難以判斷是否存在侵權行為的，再進行代碼對比。計算機程序事實上就是代碼化的一段指令，可以通過對其進行比較分析，判斷是否存在局部改動或是部分相同而構成侵權。

2.2 SSO原則

該原則是指在軟件的侵權范圍認定中，從簡單的文字編程擴展到軟件的整個架構、順序等。20世紀，美國對“威蘭訴杰斯羅”的判決是應用該原則的典型案例，其并未采用之前嚴格遵照著作權法進行保護的方法，在一定程度上擴充了著作權保護的范圍。

《計算機軟件保護條例》中給出了如下規定：對軟件著作權的保護不延及開發軟件所用的思想、處理過程等。因為SSO原則的使用，軟件的客體過度地擴大，也就增加了對侵權的認定難度，逐漸不再適用。

2.3 三步法原則

20世紀90年代后，美國又開始回歸到著作權法明確保護范圍的階段，提出三步法原則，也就是抽象、過濾、對比原則：先將原程序由低到高劃分為多個層次，隨著層次的遞進，能夠將思想從其中析出不加考慮；接著根據兩者思想表達方式中明顯相同的部分，判斷是否屬于公共領域的特征；最后對相應的軟件進行比較。

2.4 實質性相似＋接觸性原則

當前，對于計算機軟件侵權行為的認定，比較通行的原則是實質性相似＋接觸性原則。該原則的實施，首先要對待識別軟件與原軟件是否實質性相似進行判斷，可用的方法有對照法、測試法、逐層分析法等，而上述方法的核心部分還是離不開對比原則、SSO原則、三步法原則的原理的運用。接著再判斷侵權人是否接觸過原軟件。“接觸”，主要指的是侵權人是否有過機會去分析或參考權利人的軟件。經過實踐運用，該原則又發展出“實質性相似＋接觸性＋排除合理性原則”，增加的部分使得相關責任的分配更具合理性。在我國的司法實踐中，已將該原則用作侵權行為認定的重要標準之一。

3 結束語

隨著科技的進步，計算機技術獲得了快速的發展，在多個行業領域都獲得了廣泛的應用，隨之涌現出各種類型的計算機軟件，但也帶來了嚴重的知識產權侵權問題，給計算機技術的長期可持續發展造成了極為不利的影響。如何才能有效地對相關知識產權進行保護，已成為人們關注的焦點，而在此之前，首先要做的是對侵權行為進行明確的區分與認定，之后才能判斷是否構成了侵權，最后再對其進行法律上的保護。如果構成的是某一類侵權，則用與之對應的法律進行保護，如果同時構成多種侵權，則可以用多個法律進行保護，作出的不同選擇與產權人利益密切相關，因此要慎之又慎。一般來說，不正當競爭保護涉及到的范圍比較廣，但力度較弱；著作權保護更為方便、經濟，但難以對思想構成保護；專利保護的力度大，但不經濟，持續時間也短，應通過對比分析來明確采用何種法律、何種措施進行計算機軟件知識產權的保護。本文通過對侵權行為區分認定的分析，為計算機軟件知識產權的保護提供了重要的參考。

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