探究民法總則法源條款的缺失與補充

雷新元

摘 要：對《民法總則》中的法源條款進行分析，總結法源條款中的缺失及補充內容。針對我國的法律體系機制，通過對《民法總則》的分析，可以確定法律整合體系，充分展現現代法律執行的有效性、系統性。

關鍵詞：《民法總則》；法源條款；補充缺失

通過對《民法總則》分析， 在民法中，民法法源主要是民法的存在形式。通過對司法以及法官判斷角度的分析，將法源作為項目判斷的規范原則。而且，在民法法源條款本質分析中，需要結合民事法官的裁判依據，進行項目內容的判斷。通常狀況下，項目內容包括以下幾種：第一，按照法律體系判斷民法法源內容；第二，通過對法源之間次序的分析，對民法法源條款進行判定，民事法官可以結合法源特點，進行制度的整理分析，提高框架立法的安全性。

1《民法總則》法源條款的缺失

1.1法理規定的缺失

在民法法源內容分析中，應該將法律內容作為重點，通過對法律、習慣以及法理內容的確定，構成法源體系的完整性，在法源體系完整的狀態下，可以全面解決民事糾紛。而且，在立法的過程中，民法專家建議規定法理內容，但是，立法機關沒有接受，沒有規定法理體系。由于這種制度不完善的現象，導致民法總則制度缺失完整性，對制度的執行造成影響[1]。

1.2民事糾紛規定缺失

通過對民事糾紛處理狀況的分析發現，民法體系具有較為明顯的法律調整機制，在具體的民事糾紛狀況下，缺少法律調整價值，導致法理內容無法得到充分性的發揮。第一，在具體的民事糾紛狀況下，若缺少法律調整，無法發揮作用，存在立法補充不足的問題。在法律制度分析中，法理作為事件裁判的依據，應該保證內容的完整性。通過具體民事糾紛法律體系的分析，具體的民事糾紛沒有法律調整，而且也沒有習慣調整的狀態，通過法理作用的發揮，可以補充立法中存在的不足。例如，在對人體胚胎權屬分析中存在著一定的爭議問題。對于體外冷凍的人體胚胎屬性如何，不僅沒有明確的法理規定，而且也缺少習慣，所以，法律體系中，對于人體胚胎的屬性認知存在空白狀態。《民法總則》中，沒有對器官移植引發的問題進行規定，如，脫離人體的器官、組織以及冷凍精子做出規范性的文件。雖然在民法法源背景下，習慣主要是指習慣法，法理作為國外的判例內容，需要經過國家的法理的認可。第二，政策制度構建中，雖然是黨和政府的規范性意見，但是，具有較為靈活性的特點。在法律制度執行的過程中，其存在著一定的穩定性特點，是立法機關經過立法程序之后所確定的，具有長期適用性的特點，而且，不可以臨時改變。第三，制定的主體不同。對于政策的制定者而言，是黨和政府，不是立法機關。立法的主體是黨的政策以及社會的實際需求，所制定的法理內容，是立法機關制定而形成的[2]。第四，制定的主體不在不同現象。對于政策的制定主體而言，法律有一定的公示性，制定程序相對復雜，應該確定實施的準備時間，正式生效之后可以解決民法糾紛的強制力問題。但是，在民事權利客觀現象分析中，立法缺少對事物的類型化確定，知識規定了物，包括動產以及不動產，沒有對物的其他形態做出明確性的規定。而且，在《民法總則》中，第11條規定了民法法源，由于缺少專業性的法理規定，多數法官由于沒有對民法內容進行確定，導致法律缺少規范性，降低法律執行的有效性。例如，無錫發生的人體胚胎案件，就是結合法理內容作出的判定。在二審法院判定中，結合法理作出決策，二審法院改判之后，充分考慮到了倫理情感，夫妻死亡之后遺留下胚胎，是雙方家族的唯一載體，并由父母雙方處置。在雙方父母監管以及處置的過程中，處置以及監管內容滿足人倫理念，盡管存在著一定的爭議性現象，但是，最終的判決結果是絕大部分人們所認同的。因此，在《民法總則》中，雖然沒有確定民法的發源內容，若法官在保守的狀況下，會面臨較難的處罰結果[3]。

1.3民事糾紛適用性法源缺失

在民法總則內容中，規定了習慣為法源，這種做法相對正確。但是，沒有并沒有規定民法法源。實際工作執行中，司法實踐作為適用性、常規性的內容，各級法源需要熟練掌握法理機制，并為裁判提供判定依據。在請求權確定的背景下，當請求權沒有相應民法規范，應該確定法律的基礎形式，并逐漸強調民法內容的習慣性。在請求權分析中，缺少制度性的規范內容，會降低法理執行效率，限制民事習慣的價值。如，在司法實踐的過程中，各級法院需要掌握專業性的請求權力，針對民事習慣進行法律基礎的確定，有效強調法律制度執行的可行性。例如，在《侵權責任法》確定的過程中，當出現共同危險行為時，需要結合最高人民法院的執行狀況，對制度內容進行實施，優化中國司法實踐以及社會生活等，提升民法制度構建的整體價值。在這種制度執行的狀況下，執法者需要強調法律的一般原理，通過對制度原則的判斷，可以實現公平、公正的制度機制，強調社會中的各種利益，滿足制度執行的有效性。而且，在民治裁判的過程中，應該將民法法律作為重點，積極強調民法的使用原則，具體的規則如下：第一，在請求權法律基礎內容強調中，需要結合民事習慣進行行為制度的補充。由于法理作為第三順位的發源機制，安檢制度的處理需要有專業性的解釋，并結合習慣進行循環原則的確定，提升法律制度判斷的安全性以及有效性。第二，在法理內容確定的狀況下，應該結合習慣性的使用制度，為學者提供支持。第三，在法理內容處理中，可以結合國外立法、司法禁言等進行政策的支持。第四，在不違反民法政策的狀況下，需要結合平等、公平、誠信的原則，進行原則的確定，提升法律制度執行的有效性[4]。

2民法總則法源條款的補充分析

2.1民法法源制度的補充分析

通過對民法總則內容的分析，其經歷不同的改革，在第一次改革中，明確了民法的法律淵源，在研究中，將法源分為兩種不同的層次，一種為法律規定、法律適用的；另一種是法律沒有規定的、適用于習慣的。對于這一規定而言，其意義重大，而且為法律內容的執行產生了較為深遠的影響。習慣作為人類適應社會的結晶，通過人們的口耳相傳，展現在社會成員的身上，在不同法律分析的過程中，都強調法律需要表達“民族精神”，并體現出人民生活。我國的《民法總則》不再將《民法通則》中的“政策”作為法源，而是通過全面依法治國作為重點，講法制作為治理國家的基本手段及相關精神，充分體現出我國民族文化的價值[5]。

2.2自然人制度的補充分析

在民法總則中，對有關自然人的規定進行了分析，充分展現出人文主義精神的價值性。而且，在構建主義背景下，《民法總則》中的自然人規則補充了這種精神。第一，胎兒權利能力的保護。《民法總則》中的第16條規定，涉及到遺產繼承、接受贈予等與胎兒利益的有關的，胎兒視為具有民事權利能力，將民法中的“人”保護推進到人出生之前的狀態，有效延伸了對人的保護時段。第二，限制行為能力人的年齡下調。在民法總則調整的過程中，對未成年人的行為能力進行了規定，立法的目的性體現在以下幾個方面：首先，使行為主體享有符合心智能力的自主決策權力，并自己決定自己的生活；其次，在交易中免受傷害。通過對《民法總則》內容的分析發現，限制行為能力人的年齡限制下調到八周歲，可以賦予行為主體很多的自主決策權力，這種規定可以充分滿足現實需求，而且也可以提升未成年人的主體意識。第三，監護制度可以充分展現人文關懷。所謂監護，主要是彌補或是擴大被監護人的行為能力、身心健康等，在之前的法律體系中，法律內容主要偏向于監護人的權威性，存在著家長權的現象，但是，在現代法律背景下，主要將監護人的利益作為基礎，監護逐漸形成一種被照顧的制度形式，首先，強化了監護制度中的自治理念，監護制度以及自然人的身份存在著一定的關聯性，在某種程度上排除了自治的制度的適用性。例如，《民法總則》的第29條、第30條，在最大限度上保護了被監護人的利益以及意志[6]。

2.3法人制度的補充分析

對于法人制度而言，作為法人制度中的功能性內容，在國家以及個人逐漸形成了一種緩沖地帶，行為主體不再單獨的面對國家，而是通過法人面對國家。這種制度形式可以減少國家直接面對個人的沖突。同時，在《民法總則》中，有關法人制度的爭議相對激烈，通過對法律內容的補充，對其內容進行調整：第一，有效增加了法人的類型，深入貫徹憲法的結社權。在《民法總則》中，通常會將法人分為營利法人以及非營利法人，其中的營利法人包括了公司類以及非公司類群體；非營利法人包括事業單位、社會團體以及社會服務機構等，而且也規定了特別法人，在多種《民法總則》中，對組織以及運動員的社會功能進行分析，充分滿足了自然人設立法人的基本需求，在整個環境下，會追求財富的最大化，通過業緣和地緣、情感和志趣的共同體現，創設利益性的財務變化，強調多種責任主體，在這種制度補充中，可以強調行為主體的自治能力，而且也可以改進內部治理結構，避免權力濫用現象的發生。第二，明確非營利法人的分紅規則以及剩余財產分配。

通過對我國目前法律制度的分析，在《民法總則》中，對非營利人的成立目的進行分析，具體類型如下：第一，公益法人，對于從事慈善以及社會福利的群體而言，需要向社會不定期安排公共服務的環境保護機制，如保護婦女兒童組織、保護協會組織以及各類基金組織等；第二，在互助互益的背景下，應該將互益性法人作為主體，為成員提供服務，如，行業協會商業、俱樂部等。對于這些法人類型而言，都不能向出資人以及設立人獲取利潤。在公益目的成立的背景下，不能向出資人、設立人分配剩余財產，結合非公益目的的法人設立項目，進行財產資源的分配，而且，在這種背景下，不能將非營利法人作為主體，為利潤分配提供支持原則。第三，完善法人制度的相關責任。通過對《明法總則》規定的分析，需要將公益目的作為成立原則，設計出資人、設計人以及會員分配剩余財產等。在非公益目的設計中，可以分配剩余財產。在設立民辦學校的狀況下，應該分配利潤以及剩余財產等。例如，在《民法總則》中，第65條明確規定法人原則，法人的實際狀況與登記事項不一致；第66條中，要求登記機關需要按照法律原則，進行法人登記信息的確定，保證登記制度執行的有效性[7]。

2.4民事權利補充分析

通過對《民法總則》內容的分析，規定了民事權利體系，并逐漸實現了符合國家現實社會、經濟以及權力的體系，這種制度的整合是民法體系中的亮點內容。通常狀況下，民法權力補充制度中，具體補充內容包括以下幾點：第一，構建自然人完成性的人格全體系，如，在《民法總則》中的第109條，規定了自然人的一般人格權、也就是人身自由、人格尊嚴以及法律保護機制。第二，構建券買賣性的財產權體系。《民法總則》中。第一次整合了民法以及商法中的財產權利，其類型包括了物權、債權以及知識產權等，同時也將物聯網新型財產納入到民事權利體系之中[8]。

3結束語

總而言之，在法律制度體系構建的過程中，國家擁有一部開發、富有生命力的民法法典具有較為重要的價值，在這種需求背景下，需要很多民法學者不斷的付出努力。通過對現階段《民法總則》內容的分析發現，其內容相對完善，但是，仍然需要分析法律體系中存在的不完善問題，通過對《民法總則》內容的認真分析，判定民法總則的基本原則，提高民法制度執行的有效性。

參考文獻：

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[4]楊立新.《民法總則》規定對修訂分則物權編三個重大問題的影響[J].西北大學學報（哲學社會科學版），2017，47（6）：27-35.

[5]石佳友.我國《民法總則》的頒行與民法典合同編的編訂——從民事法律行為制度看我國《合同法》相關規則的完善[J].政治與法律，2017（7）：2-13.

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[7]鞏壽兵.《民法總則》的回歸、因應與趨勢[J].內蒙古電大學刊，2017（4）：5-9.

[8]李國際，李倫安.論我國民法總則的法律淵源[J].三峽大學學報（人文社會科學版），2017，39（6）：96-98.