論查封違法建設現場程序

楊尚武

摘 要：《行政強制法》是一部程序法，與《城鄉規劃法》實體法一起，對加強城鄉規劃管理，保障和監督行政機關依法履行職責，查處違法建設，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權益起到重要作用。

關鍵詞：違法建設；行政；強制查封

一、查封施工現場依據

（1）實體法和程序法關系。實體法規定行政主體職權，比如2008年1月1日起施行的《城鄉規劃法》賦予政府、規劃、城管執法查處違法建設的職權。程序法規定行政主體行使職權的方式、步驟、時限，規定行政相對人（違法建設當事人）權利救濟（陳述申辯、復議、訴訟），比如2012年1月1日起施行的《行政強制法》，保障和監督行政主體依法履責，保護行政相對人合法權益。實體法和程序法相輔相成，共同維護城鄉規劃建設秩序。

（2）實體法依據。《城鄉規劃法》第四十條，在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門申請辦理建設工程規劃許可證。《城鄉規劃法》第六十四條，未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。《城鄉規劃法》第六十八條，城鄉規劃主管部門作出責令停止建設或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，建設工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關部門采取查封施工現場、強制拆除等措施。

《城鄉規劃法》第四十條、第六十四條、第六十八條是遞進關系，即第四十條是當事人進行工程建設應該辦理規劃許可，第六十四條是不辦理的責令停工、拆除，第六十八條是不停工、不拆除的，查封施工現場、強制拆除。

（3）程序法依據。《行政強制法》第二條行政強制措施，主要是指在進行行政管理中，行政機關為了防止違法行為、避免危害發生、防止證據被損毀、控制危險擴大，對公民的人身自由依照法律進行暫時性的限制，或對公民、法人、其他組織的財物實施暫時性控制的行為。《行政強制法》第九條，行政強制措施的種類（二）查封場所、設施或者財物。

二、查封施工現場步驟

（1）違法建設認定。按照2015年12月24日《中共中央國務院關于深入推進城市執法體制改革改進城市管理工作的指導意見》，推進綜合執法，城管執法行使住房城鄉建設領域法律法規規章規定的全部行政處罰權，即違法建設案件的立案、調查取證等由城管執法部門負責。實際工作中各地早在2015年12月24日前幾年或前十幾年，就由城管執法實施集中處罰，但違法建設認定屬專業技術領域，各地實際操作中，案件查處一般采取城管執法向規劃部門申請認定，最終規劃部門對違法建設進行認定并函告城管執法部門。

（2）責令停止違法建設。根據違法建設認定，城管執法下達《責令停止違法建設通知》（有的地區由規劃部門下達或與城管執法聯合下達，文書名稱有的為責令改正通知書，但內容均為停止違法建設行為），并跟蹤相對人是否實際停工，包括現場勘查、拍照等。

（3）向本級人民政府報告。城管執法或規劃部門發現行政相對人并未停工，或時停時干或搶建偷干等，應根據采集的證據材料，及時向本級人民政府報告，由本級人民政府審核決定是否查封施工現場。實際工作中，經常出現下達停工通知后沒有繼續跟蹤，致使違法建設監管流于形式，待建成后處理難度加大；也有的怕給政府添麻煩而直接查封施工現場，導致實體和程序違法。

《行政強制法》第十八條行政機關實施行政強制措施應當遵守下列規定：實施前須向行政機關負責人報告并經批準，這一規定一般指扣押物品。另外《行政處罰法》第三十七條行政機關在收集證據時，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，經行政機關負責人批準，可以先行登記保存。以上2種情況均為本機關負責人批準即可，但《城鄉規劃法》第六十八條明確規定，縣級以上地方人民政府才可以決定查封施工現場，這也是考慮查封施工現場事關相對人重大利益，法律采取謹慎原則。

（4）本級人民政府審核決定。為及時制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大，對城管執法或規劃部門上報的查封施工現場申請，本級人民政府應及時審核決定查封。

（5）查封施工現場。這是主要環節。人民政府決定查封后，依據《行政強制法》第二十四條，行政機關決定實施查封、扣押的，應當履行本法第十八條規定的程序，縣（區）政府制作查封決定書和清單。實際操作中，視違法建設案件情況（面積、規模、復雜程度及當地影響），政府主要或主管領導親自帶隊，城管執法、規劃等職能部門參加；也可以縣（區）政府責成城管執法、規劃等職能部門查封。

依據《行政強制法》第十八條，行政機關實施行政強制措施應當遵守下列規定：（一）實施前須向行政機關負責人報告并經批準；（二）出示執法身份證件；（三）由兩名以上行政執法人員實施；（四）聽取當事人的陳述和申辯；（五）當場告知當事人采取行政強制措施的依據、理由以及當事人依法享有的權利、救濟途徑；（六）通知當事人到場；（七）對現場筆錄進行制作；（八）現場筆錄由當事人和行政執法人員簽名或者蓋章，當事人拒絕的，在筆錄中予以注明；（九）當事人不到場的，邀請見證人到場，由見證人和行政執法人員在現場筆錄上簽名或者蓋章。在進行具體查封中，通知當事人到場、告知當事人查封理由依據、聽取當事人陳述和申辯、查封筆錄當事人簽字等為主要環節。

根據《住房城鄉建設部關于印發推行執法全過程記錄制度試點實施方案的通知》，查封現場應全程記錄（筆錄、音像記錄），做到全過程留痕、可回溯管理和制約。根據《住房城鄉建設部關于嚴格規范城市管理執法行為嚴肅執法紀律的通知》，尊重執法對象，多溝通，善說服，堅決杜絕任性和違規執法，避免暴力沖突。