論條約法上的歷史性權利在海洋劃界中的優先作用

李 永 張麗娜

歷史性權利是我國與南海周邊國家進行海洋劃界最基本的法律依據之一①李永.歷史性權利與大陸架關系初論［J］.海南大學學報（人文社會科學版）,2017(4).。我國《專屬經濟區和大陸架法》第14條規定：“本法不影響中華人民共和國享有的歷史性權利。”2016年7月12日，我國又專門發布《關于在南海的領土主權和海洋權益的聲明》，該聲明明確指出中國在南海的海洋權益包括歷史性權利②該聲明第3條規定：基于中國人民和中國政府的長期歷史實踐及歷屆中國政府的一貫立場，根據中國國內法以及包括《聯合國海洋法公約》在內的國際法，中國在南海的領土主權和海洋權益包括：……（四）中國在南海擁有歷史性權利。中國上述立場符合有關國際法和國際實踐.中華人民共和國關于在南海的領土主權和海洋權益的聲明［EB/OL］.（2018-07-13）.http://www.mfa.gov.cn/nanhai/chn/snhwtlcwj/t1380021.htm.。可以預見，我國未來與南海周邊國家進行海洋劃界時，都將重點圍繞歷史性權利這一基本法律依據展開。以《聯合國海洋法公約》（以下稱《公約》）為代表的條約法，確立了歷史性權利在海洋劃界中的優先作用規則，深入研究該規則法理意蘊和適用范式，無疑對我國解決南海問題具有十分重要的理論價值和現實意義。

一、優先作用的基礎

厘定歷史性權利在海洋劃界中作用的基礎，是全面、準確分析歷史性權利在海洋劃界中可以發揮何種作用的前提條件。而明確歷史性權利在海洋劃界中作用的基礎則需要從整個國際法淵源中去尋找。一般認為《國際法院規約》第38條第一款確立了國際法的淵源，其內容包括四類，依次為：條約、國際習慣、一般法律原則和《國際法院規約》第59條限定下的司法判例和公法學家學說。這四類淵源又可以具體分為形式淵源和實質淵源兩種形態。形式淵源是法律規則取得其法律效力的途徑，其直接提供被普遍承認為法律的規則，條約、國際習慣、一般法律原則均為形式淵源。實質淵源則是某一國際法規則存在的證據，其為法律規則的產生提供背景資料，司法判例和公法學家學說則屬于實質淵源①賈兵兵.國際公法：理論與實踐［M］.北京:清華大學出版社，2015:17-18.。可見，按照《國際法院規約》第38條的規定，只有形式淵源才稱得上是真正意義上的國際法淵源。在國際法形式淵源中，基于“條約必須遵守”②《維也納條約法公約》序言：“……鑒悉條約必須遵守規則乃舉世所承認……”的原則，條約法對歷史性權利有明確規定的情況下，應當按照現有的條約法規則予以適用。

在國際法上，以《公約》和《領海和毗連區公約》為代表的條約法以不同條款，明確規定了歷史性權利在海洋劃界中的優先作用規則。《領海和毗連區公約》第12條規定，如果在無相反協議的情況之下，海岸相鄰或者相向的兩個國家中的任何一方，都沒有權利將本國的領海延至一條其每一點都同測算兩國中每一國領海寬度的基線上最近各點距離相等的中間線以外。但是如果基于歷史性所有權或其他特殊情況而有必要按照與上述規定不同的方法劃定兩國領海的界限，則不適用上述規定③參見《領海和毗連區公約》第12條。。《公約》第15條完全承襲了《領海和毗連區公約》以上規定④《公約》第15條（海岸相向或相領國家間領海界限的劃定）：如果兩國海岸彼此相向或相領，兩國中任何一國在彼此沒有相反協議的情形下，均無權將其領海伸延至一條其每一點都同測算兩國中每一國領海寬度的基線上最近各點距離相等的中間線以外。但如因歷史性所有權或其他特殊情況而有必要按照與上述規定不同的方法劃定兩國領海的界限，則不適用上述規定。，并以同樣方式規定了在海洋劃界中歷史性所有權的優先作用規則，這些規則無疑為歷史性權利在海洋劃界中發揮優先作用提供了堅實的條約法基礎。

二、優先作用的范圍

《領海和毗連區公約》第12條與《公約》第15條確立的歷史性權利在海洋劃界中的優先作用，并非在所有的海域均可以適用。按照以上兩公約的整個條約立法背景和整體條文邏輯不難發現，以上公約確立的優先作用的適用范圍主要限于領海。

《領海和毗連區公約》是聯合國第一次海洋法會議取得的最重要的成果之一，解決了國際上長期對領海法律地位及其寬度的爭議問題，并且還充分顧及到有關國家在領海內所涉及的歷史性權利及其在領海劃界中的作用問題。該公約對歷史性權利在國際海洋立法中有著重大意義和深遠影響。由于該公約是只針對領海和毗連區海域而制定的條約，由該公約名稱就可以看出，其適用之范圍則主要限于領海和毗連區。該條約分領海、毗連區和最后條款三個部分共計32個條款，而規定歷史性權利在海洋劃界中優先作用的第12條規定在領海部分之中。按照條約法立法邏輯和條款設計規則可以明確，該條規定的優先作用主要適用于領海范圍。需要進一步說明的是，《領海和毗連區公約》是規定了“領海”與“毗連區”兩個海域制度的條約，該公約在其第二部分還規定了毗連區的相關規則和制度，其中還規定了毗連區劃界問題。雖然毗連區在相鄰或相向國家之間產生海洋劃界情況比較少見，但是，畢竟“毗連區”制度也是國際社會確立的一項單獨的海域制度，其也會涉及海洋劃界問題①高健軍.國際海洋劃界論——有關等距離/特殊情況規則的研究［M］.北京:北京大學出版社，2015：7.。而該公約第12條規定的歷史性權利在海洋劃界中優先作用是否可以適用于“毗連區”？答案是否定的。

《領海和毗連區公約》在其專門調整毗連區的第二部分第24條第三款明確規定：“如果兩國海岸彼此相向或相鄰，在彼此沒有相反協議的情形下，兩國中任何一國均無權將其毗連區伸延至一條其每一點都同測算兩國中每一國領海寬度的基線上最近各點距離相等的中間線以外。”由該款規定可以看出，《領海和毗連區公約》對于相鄰或相向的國家間的領海和毗連區劃界適用的規則幾乎相同，均明確以基線為起點而確立的等距離“中間線”原則為“領海”和“毗連區”海洋劃界的一般性適用規則。但二者的區別也是顯而易見的，即該公約第12條在“領海”劃界中加附了一項“但書”②《領海和毗連區公約》第12條但書：“但如因歷史性所有權或其他特殊情況而有必要按照與上述規定不同的方法劃定兩國領海的界限，則不適用上述規定。”，明確了在領海范圍之內一國如果享有歷史性權利，則可以不在適用該公約規定的領海劃界需要適用等距離中間線原則，而是優先適用歷史性權利規則對兩國領海進行劃界。該公約第24條在規定毗連區劃界時，僅規定了相鄰或相向的國家需要適用等距離中間線原則，而刪除了在領海劃界中對歷史性權利在海洋劃界中優先作用的規定。可見，在領海部分中確立的歷史性權利的優先作用規則，不能直接適用于毗連區。當然這種不能直接適用僅是指的在條約法上不直接產生條約條款直接適用的強制力，如果相鄰或相向國家間對于兩國毗連區內存在的歷史性權利達成互為承認的雙邊協議，并以此協議劃界，則歷史性權利規則也有可能在毗連區內發揮效力。但是，這種效力已不再屬于《領海和毗連區公約》規定的歷史性權利在海洋劃界中確立的“優先效力”之范疇。

《公約》在其第二部分“領海和毗連區”中對《領海和毗連區公約》大部分內容進行有益的借鑒和吸收，尤其是其第15條關于歷史性權利在領海劃界中的作用的規定幾乎對《領海和毗連區公約》第12條之規定全以采納。雖然《公約》調整所有海洋法區域的一個綜合性條約，其不僅調整領海等傳統海洋區域，而且還調整國際社會在三次海洋法會議之后確立的專屬經濟區、大陸架以及群島水域等新興海洋區域。但由《公約》確立的歷史性權利在領海劃界中的優先作用，僅規定在第15條“海岸相向或相領國家間領海界限的劃定”項下，而《公約》在毗連區、專屬經濟區、大陸架以及群島間水域等其他所有海域制度時，均沒有再規定歷史性權利的優先作用。因此，不論是《領海和毗連區公約》還是《公約》所確立的歷史性權利優先作用的規則適用范圍，僅適用于“領海”海域。

三、優先作用的對象

《公約》與《領海和毗連區公約》對于歷史性權利在領海劃界中作用的對象，并非適用于歷史性權利的所有附屬“權利”。作為國際法上內涵豐富且外延具有極大彈性的歷史性權利，包括了一系列“權利”，既有主權性質的以歷史性海灣、歷史性水域等為代表的歷史性權利，又有以歷史性捕魚權為代表的非主權性質的權利①。而以上公約規定的歷史性權利的優先作用的對象，《公約》與《領海和毗連區公約》均使用了“歷史性所有權”一詞。可見，歷史性權利在領海劃界中優先適用的對象不是所有的歷史性權利，而僅為歷史性所有權。

何謂歷史性所有權，兩公約沒有予以明確規定。但是，通過大量的國際實踐，尤其是在歷史性海灣和歷史性水域的相關國際實踐，可以清楚地把握和理解歷史性所有權的內涵和外延。從歷史性權利的發展脈絡來看，歷史性所有權與具有內水性質的歷史性海灣、歷史性水域密切相關②李永,張麗娜.論歷史性權利法律基礎的二重性［J］.河北法學，2018（2）.。在國際法上，國際常設仲裁法院在1910年“北大西洋漁業案”首次提出“歷史性海灣”規則，而歷史性海灣一般是指隸屬于一個國家的海灣，其灣口寬度大于該國領海寬度的二倍以上，對于灣內的水域本不應將其歸屬為該國內水，但是該國基于在該灣內享有歷史性權利而具有了內水的法律地位的海灣③④⑤魏敏.海洋法［M］.北京:法律出版社，1987：45.。一國主張歷史性海灣的國際法理依據是，該國在歷史上，長期、持續對該海灣作為本國的內水行使主權并得到相關國家的承認，由此確立了歷史性海灣存在的法理基礎。在該案中，國際常設仲裁法院雖然提出了歷史性海灣規則，但是對于歷史性海灣之外的又類似于這些海灣的水域應如何處理則沒有做明確的回應。而在英挪漁業案中國際法院則提出了歷史性水域概念。國際法院在該案中將歷史性水域定性為“內水”，并進一步闡釋其為原本不應歸屬為內水的海域，因“歷史性所有權”的原因而具有了“內水”法律特質⑥Anglo-Norwegian Fisheries Case，Merits，Judgment，I.C.J.Reports of Dec.18 1951，P.132.。在英挪漁業案提出以存在歷史性水域而采用直線基線劃定一國之領海的規則以后，聯合國秘書處按照聯合國大會的有關要求，先后根據國際社會對歷史性權利的有關理論研究和相關的國家實踐，分別出具了《歷史性海灣備忘錄》和《包括歷史性海灣在內的歷史性水域法律制度》兩份報告，指出歷史性海灣與歷史性水域的主張基于歷史性所有權這一權利存在而實現的。在此基礎上，對歷史性所有權的構成要件、有關證據以及權利之根據進行了分析論證。在國際條約法實踐上，《領海和毗連區公約》根據國際社會對于歷史性海灣和歷史性水域以及由以上海域而衍生出的歷史性所有權問題進行了相關條約法的規則制定，最后在領海海洋劃界中不再明確歷史性海灣和歷史性水域等具體的海域制度，而是依據以上海洋制度所產生的內在權利即歷史性所有權制定專項規則。因此，才有了《領海和毗連區公約》第12條和《公約》第15條中歷史性所有權的表述。

這些國際實踐表明，國家是基于歷史性所有權這一權源，而主張在一國內寬于領海寬度二倍的歷史性海灣或者毗鄰大陸與島嶼之間的某些歷史性水域。歷史性所有權是較之歷史性水域和歷史性海灣更為抽象的一個概念。它是涵蓋了后者。具體而言，在國際海洋法上，歷史性所有權表現形式多樣，其既可以存在于海灣中，同時也存在于類似歷史性海灣的相關水域，諸如超越一般領海寬度的寬領海、利用直線基線劃定的毗鄰海岸的相關水域以及在某些群島間的相關海域等等⑦賈宇.中國在南海的歷史性權利［J］.中國法學，2015（3）.。而《領海和毗連區公約》第12條和《公約》第15條確定的歷史性權利在海洋劃界中優先作用的對象——歷史性所有權有以下特點:一是主權性。《公約》和《領海和毗連區公約》確立的優先作用的歷史性所有權，其在法律屬性上是一種與領土主權具有等同效果的主權性歷史性權利。條約法上將其以歷史性所有權的性質表述就意味著，以上兩公約確立的優先作用僅能由主權性質的歷史性權利所享有，而非主權性質的歷史性權利則不具有此種優先作用的法律地位。質言之，歷史性所有權本質具有天然的主權性（title），這就將其與那些非主權性質的歷史性權利區分開來。二是多元性。歷史性所有權在國際法上是一種抽象的概念，其外化表現類型多元。由大量的國際實踐可以看出，歷史性所有權所及水域在不同的海域其外在表現形式不一。其存在海灣時，外在表現為歷史性海灣，其存在于群島間水域時，則被稱為歷史性水域。其外在表現形態雖因其存在海域而有所不同，歷史性所有權這種外化不一的特質決定了其在表現形態上具有多元性。

具體而言，在國際實踐當中，但凡基于歷史性權利而對某一水域主張主權并得以成立的海域皆為歷史性所有權之范圍。這種海域在具體國際實踐上主要存在以下幾個區域。第一是海灣，這種海灣主要是指隸屬于一國而言。第二是毗鄰海岸的特殊水域，這種水域在實踐中主要依附大陸而存在，即利用直線基線劃定的毗鄰一國大陸海岸的相關水域，這些水域在地理上不屬于海灣，如河口、海峽等。但是，這些海域因具有歷史性所有權從而具備了等同于歷史性海灣的法律地位，這些海域也是歷史性所有權重要的客觀具體外化區域。第三是群島間海域，群島是指一群島嶼，包括了若干島嶼、相關水域及其他自然地形①參見《公約》第46條（a）款。，群島間海域與群島水域不同，群島水域是群島國依據《公約》第四部分確立的群島國制度中規定的群島基線規則等嚴格劃定的一定海域，而歷史性所有權所外化的群島間海域則與其存在本質上的不同，該區域存在于一國毗連大陸的一組或一系列群島之中，亦或者是存在遠離一國大陸的洋中群島之中。此外，群島國對群島間水域享有了“折扣式”的主權。這種主權折扣主要體現在他國對其群島水域享有無害通過和群島海道通過的權利以及其他捕魚、鋪設電纜等國際用益物權的限制②參見《公約》第46條至第54條。。而歷史性所有權所外化的群島間海域則是一國之內水，該國對其享有完全之主權。

四、優先作用的效力

以《領海和毗連區公約》為基礎的條約法確立的優先作用效力是歷史性權利在海洋劃界中作用的核心內容。在歷史性權利于海洋劃界的優先作用規則當中，不論是對優先作用范圍的確定，還是對優先作用對象的厘定，其最終目的是為優先作用的方式提供輔助條件。優先作用的效力才是歷史性權利在海洋劃界中作用的法效支撐點。按照條約的解釋和適用之規則以及相關國際實踐其在表征上呈現優先性、謙抑性以及富彈性三方面的效力。

（一）優先作用的優先性

優先性是優先作用的最顯著特征。優先性體現在條約法規則效力上，主要表現為排除一般性適用規則的效力，而前置性地替代一般規則先行發揮法律效力。《公約》第15條與《領海和毗連區公約》第12條規定領海劃界主要有兩種方法：一種是中間線原則，即在一般情況下，相鄰或相向的國家間在領海劃界時首先尊重當事國意思自治，有協議的從協議，如沒有協議，則適用距離兩國領海基線相等的中間線規則；另一種是當相鄰或相向的兩個或兩個以上國家之間，在領海劃界時因存在歷史性所有權或與歷史性所有權有等同情形的其他特殊情況時，有必要不適用中間線規則時，則不在適用中間線原則而優先適用中間線以外的其他規則。

這就意味著，在國際海洋法上，相鄰或相向的國家間領海劃界在一般情況下，一般性地均要適用以領海基線為起點以等距離為標準而設的等距離中間線原則，這種原則被一般性地運用到領海劃界當中具有一定的合理性。一方面中間線即所謂的平分原則，其撇開了相鄰或相向國家經濟水平、國力大小、實力強弱等國家客觀存在屬性的影響，僅以領海面積為主要考量因素，以均分以劃之均有較強的合理性；另一方面由于在領海劃界當中，海域劃界因海洋自身的漂移性、難控性以及空間性等特點，其較之陸疆劃界更為復雜和困難。因此以等距離中間線原則劃界是一種較為便捷的方法，其在客觀上具有較強的可操作性。因此，在領海劃界中《公約》《領海和毗連區公約》均規定了其在適用中具有一般性規則的法律地位。但是，對于因歷史性所有權等情況存在時，領海劃界適用等距離中間線一般性規則就要受到其優先作用的限制。此時，優先作用的優先性效力將取代一般性規則的普遍適用而在領海劃界中前置性的發揮效力。

（二）優先作用的謙抑性

優先作用并非是一旦存在歷史性所有權等相關情況時就天然地發揮其法律拘束力。優先作用還受其謙抑性的影響和限制。從《領海和毗連區公約》第12條與《公約》第15條“……但是如果基于歷史性所有權或其他特殊情況而有必要按照與上述規定不同的方法劃定兩國領海的界限……”來看，該條對優先作用使用“而有必要”這一用語，限定了存在歷史性所有權等情況時，相鄰或相向國家，應按照不同于等距離中間線原則一般劃界規則，劃定兩國領海的界限的適用條件。“有必要”在此條款當中充分體現了因歷史性所有權等原因在領海劃界中優先作用的謙抑特質。其外在表現兩個方面。

一方面體現了理性謙遜，由于在國際法上沒有一個凌駕于各國之上的立法機關。因此，無論哪種國際淵源均是國家同意的結果，這一特質在條約法當中體現的尤為明顯。條約無論從形式還是到其實質均是國際法平等主體之間合意的產物。為了保障和尊重國家主體的意思自治，在涉及歷史性所有權于領海衍生的優先作用之時，條約立法不是整齊劃一地將一旦出現歷史性所有權等情況時就必須啟動優先作用規則，而是將啟動優先作用的權利讓渡給相鄰或相向的領海劃界當事國，以“有必要”為授權條件，賦予其有絕對的決定權，即當事國認為有必要即可啟動歷史性所有權在領海劃界中產生的優先作用。當然，這種當事國一般情況下僅對歷史性所有權享有國而言。

另一方面體現了柔性抑制，當相鄰或相向的國家在領海劃界中，當事國確因歷史性所有權之原由，而在主觀上形成“有必要”確念并通過客觀外化的國家行為表現出來時，此時，條約法確立的因歷史性所有權在領海劃界中的優先作用規則發揮條約法的法律效力。這種法律效力呈現出一種柔性抑制的法效作用機理，即其不是當然地全面否定相鄰或相向國家在領海劃界中適用的等距離中間線規則的劃界方法，而僅僅是不再以強制性地推行等距離中間線規則。此時，這種柔性抑制的法律效果會導致以下幾種情況的產生。要么是相鄰或相向國家因歷史性所有權原因而在領海劃界中完全的不適用等距離中間線規則，而改為或完全改為，根據相鄰或相向國家領海劃界的自身因素，而使用接近比例性方法、垂直線方法、自然延伸方法、主航道中心線方法、維度平行線方法、飛地方法等方法；要么是半適用等距離中間線規則，即使用調整后的等距離中間線原則，在國際實踐當中，這種做法往往是使用等距離外加特殊情況的綜合適用規則①高健軍.國際海洋劃界論——有關等距離/特殊情況規則的研究［M］.北京:北京大學出版社，2015:1-7.。可見，以上優先作用的柔性抑制僅是對方法的間接推介，其實質上隱含著對國際海洋劃界中各種方法的肯定。

（三）優先作用的富彈性

優先作用的富彈性是指體現優先作用的表現方法沒有整齊劃一的固定模式，其表現方法可以是除適用等距離中間以外的其他所有方法。按照《公約》第15條與《領海和毗連區公約》第12條但書規定：“但如因歷史性所有權或其他特殊情況而有必要按照與上述規定不同的方法劃定兩國領海的界限，則不適用上述規定”，可以看出，相鄰或相向的國家因歷史性所有權在領海劃界時，在認為有必要的國家意愿的指引下，可以適用“與上述規定不同的方法”的表述可以看出，此處所規定的與上述規定不同的方法即是指的以上條款當中規定相鄰或相向的國家在領海劃界中一般情況之下適用的等距離中間線方法。從《公約》第15條與《領海和毗連區公約》第12條的規定，可以得出在國家領海劃界時劃界的方法大致有兩種：一種是中間線原則，即在一般情況下，相鄰或相向的國家間在領海劃界時首先尊重當事國意思自治，有協議的從協議，如沒有協議，則適用距離兩國領海基線相等的中間線規則。另一種是當相鄰或相向的兩個或兩個以上國家之間，在領海劃界時因存在歷史性所有權或與歷史性所有權有等同情形的其他特殊情況時，有必要不適用中間線規則時，則不在適用中間線原則而優先適用中間線以外的其他規則。但問題是，哪些方法是等距離中間線以外的方法？

在國際法和國際實踐當中，并不存在被公認為普遍適用的劃界方法②周健.島嶼主權和海洋劃界國際法案例選評［M］.北京:測繪出版社，1999：370.。海洋劃界的方法往往要根據劃界國家的海洋地理、海岸線長度、島嶼情況、歷史因素、人口、經濟等不同因素而進行。因此，在國際法上根據不同國家海洋劃界的自身因素就產生了等距離方法、接近比例性方法、自然延伸方法等許多不同的海洋劃界方法。這些不同的海洋劃界方法在適用上沒有法律位階上的優先性順序，不同的海洋劃界選擇何種海洋劃界的方法由劃界國根據其自身的獨特因素而定，而且海洋劃界的方法在實際劃界中并非僅可擇一適用，不同國家在海洋劃界中根據自身的不同情況既可以選擇一種海洋劃界方法進行，也可以選擇多種劃界方法合并使用。《公約》第15條和《領海和毗連區公約》第12條所規定的相鄰或相向國家因歷史性所有權原因而在領海進行劃界時，是重點要對歷史因素進行的劃界。此時，要充分尊重歷史性權利在領海劃界中的作用，其中較為理想的一種方法就是相鄰或相向國家間通過公平原則適用調整后的等距離中間線劃界方法，即所謂的等距離、特殊情況規則，這樣一方面既發揮了等距離中間線的方便性和平等性的制度優勢，同時也將歷史性權利的規則效能充分發揮。當然，除了等距離、特殊情況規則這一規則之外，其他劃界方法同樣也可以適用。這主要取決于劃界當事國的主觀態度，畢竟每一個海洋劃界都是具體且帶有特性的，適用什么的海洋劃界方法關鍵還取決于劃界的具體情況。