傳播侵害公共利益維度下的“英烈條款”
——《民法總則》第一百八十五條的理解與適用

文/羅斌

（作者系中國社會科學院大學教授；摘自《學術論壇》2018年第1期）

2017年10月1日生效的《民法總則》第一百八十五條（下稱“英烈條款”）規定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應當承擔民事責任?！倍队⑿哿沂勘Ｗo法》草案第二十五條對此條款中的訴權行使進行了明確規定：“對侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽的行為，被侵害英雄烈士的近親屬可以依法向人民法院提起訴訟；被侵害英雄烈士沒有近親屬或者近親屬不提起訴訟的，檢察機關可以對這些侵害行為和損害社會公共利益的行為依法向人民法院提起訴訟?！边@樣，英烈人格利益的民法保護得到公益訴訟的落實。但遺留下來的問題是：第一，被侵害英雄烈士近親屬提起訴訟的，檢察機關是否能以“英烈條款”為依據再提起公益訴訟；第二，英烈近親屬是否可以依據“英烈條款”進行公益訴訟。本文擬探討解決上述問題，并對《英雄烈士保護法》草案提出修改建議。

我國死者人格利益保護制度的演進及其特點

（一）我國死者人格利益保護制度演進的三個階段

1. 批復性司法解釋：針對零散的媒體（報刊）傳播侵害死者人格利益案。我國新聞傳播侵害名譽權的訴訟集中出現在20世紀80年代末期，其與1987年元月生效的、規定了名譽權等具體人格權的《民法通則》密切相關，而我國侵害死者人格利益的訴訟隨之出現，并由報紙傳播引發。在此階段，在回復天津市高級人民法院的《關于死亡人的名譽權應受法律保護的函》（1988）和“海燈法師案”中《關于范應蓮訴敬永祥等侵害海燈法師名譽權案有關訴訟程序問題的復函》（1990）里，最高人民法院分別確定：死者“名譽權”受到侵害，其直系近親屬或收養關系成立的親屬（養子），有權向人民法院提起訴訟。

2. 規范性司法解釋：針對不斷增多的媒體傳播侵害死者人格利益案。自1992至2000年，我國發生多起涉及媒體傳播侵害死者人格利益的案例，影響較大的是袁殊子女起訴尹騏及中國人民公安大學出版社和人民出版社侵害袁殊名譽案，著名詩人郭小川家屬起訴賀方釗及《幸?！冯s志等媒體侵害郭小川名譽及人格尊嚴案——其中前者已涉及英烈人格利益保護問題。這期間，此類案件仍然由傳統媒體即書籍報刊傳播引發。

為規范解決此類案件的請求權和訴權行使主體問題，最高人民法院于1993年6月通過了《關于審理名譽權案件若干問題的解答》（下稱《解答》），其第5條規定：“死者名譽受到損害的，其近親屬有權向人民法院起訴。近親屬包括；配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女?！边@是我國司法實務中第一次以規范性司法解釋的形式對死者人格利益保護請求權和訴權歸屬做出明確。

但是，《解答》對媒體傳播侵害死者人格利益同時損及社會公共利益情況下的請求權歸屬，并未明確。對此，最高人民法院2001年3月10日起施行的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第3條規定的三種侵害死者人格利益的行為方式中，均有“違反社會公共利益”的表述——依照該條規定，侵害社會公共利益情況下，請求權和訴權主體可為死者近親屬。

3. 法律即《民法總則》“英烈條款”：針對網絡與傳統媒體的“解構風”侵害英烈人格利益案。2010年生效的《侵權責任法》第二條第一款中的“民事權益”，包含了（死者人格）利益。而2015年2月施行的最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（下稱《民事訴訟法解釋》）第69條再次明確：“對侵害死者遺體、遺骨以及姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私等行為提起訴訟的，死者的近親屬為當事人?！敝链?，我國死者人格權益保護制度，從請求權和訴權主體、保護范圍、保護期限、責任范圍、責任方式、賠償數額等，已經系統化。

2000年后比較有影響的侵害死者人格利益的案件有宋祖德等侵犯謝晉名譽案，但主要侵權媒體已經由傳統媒體轉為網絡博客，主要侵權主體也由新聞媒體轉為網絡用戶。此后，侵害英雄烈士人格利益的案件成為一種“現象”，影響最大的當屬2016年審結的“狼牙山五壯士案”和“邱少云案”。在2017年3月十二屆全國人大五次會議審議《民法總則（草案）》期間，有全國人大代表提出應增加英雄烈士保護條款，經過討論，《民法總則》“旗幟鮮明地規定了對英雄烈士名譽、榮譽的保護”。

（二）我國死者人格利益保護制度演進的特點

1. 推進此類法律制定最重要的原因或者說誘發因素是：媒體傳播?！坝⒘覘l款”實際主要針對媒體傳播侵害行為，理由為：其一，實踐中侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽的行為，多由媒體傳播行為引發；其二，也只有媒體傳播侵害行為，才最有可能造成惡劣影響，從而損害社會公共利益；其三，侵害英雄烈士等的遺體、遺骨或陵園、墓碑、墓葬的非媒體傳播行為也可能損害社會公共利益，但本條卻未予規定。

2. 社會公共利益保護在此類制度中的地位越來越突出。本世紀前，無論是批復性司法解釋還是規范性司法解釋，均針對死者自身人格利益及其近親屬權益（追思之情及精神痛苦）即私益；2001年生效的《精神損害賠償司法解釋》開始關注公共利益，但侵害公共利益僅僅作為認定侵害私益即死者人格利益、死者近親屬精神損害的“方式”，公共利益本身并未單獨得到保護；《民法總則》“英烈條款”則將侵害社會公共利益作為責任構成要件，核心目的是維護公共利益。

“英烈條款”法律適用之本：維護媒體傳播所侵害的社會公共利益

（一）“英烈條款”的目的：維護媒體傳播所侵害的社會公共利益

1. 基于立法背景，“英烈條款”立法目的系維護媒體傳播所侵害的社會公共利益?！睹穹倓t（草案）》歷次審議稿，未出現保護英雄烈士的條款。在十二屆全國人大五次會議各代表團審議該草案時，經全國人大代表提議，全國人大法律委員會研究，在草案中增加了本條。從“狼牙山五壯士案”和“邱少云案”以及全國人大代表提案等立法背景上看，“英烈條款”保護的主要是媒體傳播所侵害的社會公共利益。

2. 基于條文內容，保護媒體傳播所侵害的社會公共利益是“英烈條款”的核心目的和最終目的。首先，該條規定“損害社會公共利益”的條件，系我國法律關于侵權要件成立的通常表述。如果不以保護社會公共利益為主要目的，則不必規定“英烈條款”，更不必規定“損害社會公共利益”的條件。其次，死者人格利益包括隱私，但“英烈條款”只列舉了與公共利益相關的姓名、肖像、名譽、榮譽四項人格利益，并不包括作為私益的隱私。

3. 將“英烈條款”目的理解為保護英烈人格利益有違反民法平等原則之嫌。民事主體在民事活動中的法律地位一律平等，對一般死者人格利益保護，與對英雄烈士的死者人格利益保護，基本原則應該是平等保護。所以，將該條目的理解為保護社會公共利益，這樣可與上述其他保護個人人格利益即私益的法律規范區分開來，也不至于產生法理層面的問題和對民法基本原則的違反。

4. 關于死者人格利益和與其相關的一般公共利益的保護已有法律規范調整。前述《解答》、《民通意見》第12條、《精神損害賠償司法解釋》第3條規定、《侵權責任法》第2條和《民事訴訟法解釋》第69條，對死者姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私以及遺體和遺骨等人格利益保護已形成比較系統的法律規范。如果《民法典》對死者人格利益和與其相關的一般公共利益進行專門保護，也應該在其《侵權責任編》中進行規定；如果不是為特別保護前述社會公共利益，則沒有必要在《民法總則》特別規定“英烈條款”。

（二）“英烈條款”中社會公共利益的內涵

根據全國人大法律委員會和最高人民法院的解釋，不難界定“英烈條款”中公共利益的內涵：民族的共同記憶、共同情感和民族精神；社會主義核心價值觀；尊崇英烈、揚善抑惡的社會風氣。

傳播維度與公共利益保護目的下“英烈條款”的具體理解與適用

既然規定“英烈條款”的《民法總則》已經生效，應當基于民法的平等原則和死者人格利益保護的基本法理、規則，圍繞其保護社會公共利益的核心目的和最終目的，對該條款進行客觀、全面的理解，并在相關法律制度的基礎上正確適用。

（一）保護對象

對于本條中的“英雄”，最高人民法院認為是指“為了他人利益、公共利益、國家利益，不畏艱辛、不怕犧牲，英勇奮斗并有重大貢獻的人”，其強調“有重大貢獻”。

“烈士”則是有法律意義的概念，指在執行公務等特定情形下犧牲并經法定程序評定為烈士稱號的人。根據我國民政部《烈士褒揚條例》第8條的規定，公民犧牲符合四種情形之一的（略），評定為烈士。而根據國務院、中央軍事委員會制定的《軍人撫恤優待條例》第8條，現役軍人死亡，符合六種情形之一的（略），批準為烈士。

另外，“英烈條款”中“英雄烈士等”的“等”字，據最高人民法院的解釋，指“與英雄、烈士具有同種性質、同類貢獻、同類影響的人，亦在本條適用范圍之內”。學界也持相同觀點。

根據該條以社會公共利益為保護目的的立法宗旨，僅對已經犧牲的英雄烈士等適用該條。

（二）保護客體

如前所述，“英烈條款”保護的核心客體是社會公共利益，即責任構成的關鍵要件系損害社會公共利益——這里，損害社會公共利益是責任要件而不僅僅是結果。但責任要件也包括對英雄烈士等的人格利益即姓名、肖像、名譽、榮譽的損害，因為損害社會公共利益系由侵害英雄烈士等的人格利益即姓名、肖像、名譽、榮譽而致。申言之：侵害英雄烈士等人格利益即姓名、肖像、名譽、榮譽系前提性要件，社會公共利益的損害是結果性要件。

需強調，“英烈條款”關于姓名、肖像、名譽、榮譽四項人格利益的列舉是窮盡式而無遺漏。首先，其不包括對英雄烈士隱私等不涉及公共利益的人格利益的保護。其次，其不包括對英雄烈士等的遺體、遺骨等涉及公共利益的人格利益的保護。在《精神損害賠償解釋》已將遺體和遺骨列舉為死者人格利益范疇的情況下，“英烈條款”卻未將遺體、遺骨加以規定，這也不是偶然，原因即本文開頭提到的——本條規定主要針對媒體傳播侵害英雄烈士等人格利益及相關公共利益的行為。最后，其不包括英雄烈士等近親屬人格尊嚴、精神健康等一般人格利益的保護。

（三）請求權的行使

首先，請求權的行使主體須以法定公益訴訟機構為主。“英烈條款”既然是社會公共利益的保護條款，請求權的行使主體自然不能是英雄烈士的近親屬，而應該是全國人大授權、法律明確規定或者依照相關法律可推定的公益訴訟機構。其次，被侵害英雄烈士近親屬提起訴訟的，檢察機關同樣可以“英烈條款”為依據，行使請求權，提起訴訟。第三，既然“英烈條款”不保護英雄烈士等近親屬人格尊嚴、精神健康等一般人格利益，則請求權的行使不能含有針對英雄烈士等近親屬的內容，如向其停止侵害、賠禮道歉、賠償損失等。

（四）責任方式和責任形態

如前，既然此類案件中的社會公共利益是“民族的共同記憶、共同情感和民族精神；社會主義核心價值觀；尊崇英烈、揚善抑惡的社會風氣”，則請求權的內容當以停止侵害、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽為主，以賠償損失為輔。需要說明的是，根據《精神損害賠償解釋》第1條的規定，只有遭受精神痛苦的自然人才能申請精神損害賠償，而提起公益訴訟的相關機構不能提起此請求。

侵害英雄死者等人格利益導致損害公共利益的責任形式中，作為財產責任形式的賠償損失是輔助責任形式，但在被告是營利主體、是具有相當經濟實力和知名度，且以牟利等故意侵害英雄死者等人格利益時，可判處懲罰性賠償?！队⑿哿沂勘Ｗo法》可對此進行具體規定。

侵害英雄烈士等人格利益的責任系過錯責任，原則上被告承擔自己責任，但在數名被告有符合《侵權責任法》第8條、第9條、第11條或者第36條規定的情形的，應承擔連帶責任。

關于責任的履行，需注意：第一，既然此類案件中的社會公共利益涉及民族共同情感和民族精神，則賠禮道歉的內容需針對社會大眾甚至全體國民；第二，關于懲罰性的高額賠償，應建立相關的公益基金，由其管理運營，而不應由訴訟提起機構管理。

（五）保護期限

既然此類侵害涉及國民共同情感、共同記憶、民族精神，則保護期限制度應當更長。正如學者觀點，“如果侮辱死者將構成對歷史的玷污、傷害全體國民的感情，即使死者年代久遠，也應當允許有關國家機關或者個人提出訴訟”。至于具體期限，有學者提出“近現代”觀點。

（六）訴訟形式：公益訴訟

依據“英烈條款”中“損害社會公共利益的”內容及《英雄烈士保護法》的具體規定，公益訴訟的范圍可以擴大到英雄烈士人格利益保護的案件。

需要強調：行為人在侵害英雄烈士等人格利益、同時損害社會公共利益的情形下，除了需要依據“英烈條款”的規定承擔損害社會公共利益的民事責任外，英雄烈士等的近親屬仍有權請求并起訴行為人承擔侵害人格權益的侵權責任。但檢察機關提起的公益訴訟不宜與被侵害英雄烈士的近親屬提起的訴訟合并審理，因為后者是私益訴訟，合并訴訟可能會導致對被告程序性的不平等。

結論

“英烈條款”適用對象為已經故去的英雄或烈士等，只針對損害英雄烈士等人格利益進而損害社會公共利益的情形，其保護英烈人格利益是前提性目的，保護社會公共利益是最終核心目的；并需檢察院等有起訴權的機構提起公益訴訟。惟如此，才能取得民法體系的自洽和邏輯的周嚴。在此基礎上，“英烈條款”應視為死者人格保護的特殊情形，與其他死者人格利益保護的法律規范一起，構成死者人格利益保護的完整體系。

《英雄烈士保護法》草案第25條應修改為：“對侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽的行為，被侵害英雄烈士的近親屬可以依法向人民法院提起訴訟；檢察機關應該對導致損害社會公共利益的上述行為，依法向人民法院提起訴訟。對上述侵害中有故意等惡劣情節的，檢察機關可以請求懲罰性賠償?！贝藘热菀部稍凇睹穹ǖ洹で謾嘭熑尉帯分羞M行規定。