正當防衛限度的判斷規則

對于刑法理論和刑事司法實踐而言，正當防衛限度的問題可謂是一個幽靈般的存在。在司法實踐中，幾乎每一個涉及正當防衛評價的案件，都會引起巨大的爭議，觸碰到人們敏感的正義神經。因此，應當探討司法實踐判斷防衛過當的具體標準是什么，以明確為何采取該種標準會引發巨大爭議；在此基礎上，有必要檢討最近的學說立場存在的問題，并從正當防衛制度的目的出發，深入分析正當防衛的限度，并最終明確具體的判斷規則。

正當防衛限度司法認定標準之梳理

只要簡單瀏覽權威性的指導案例，即可發現，我國的刑事司法實踐主要根據武器對等規則和法益均衡規則，判斷防衛行為是屬于正當防衛還是構成防衛過當。

武器對等規則意味著防衛人的防衛手段和侵害人的侵害手段在強度上應該大致相等。其基本要求是，如果侵害人未使用兇器等侵害工具，防衛人也不應當使用這些工具進行防衛。范尚秀故意傷害案的裁判理由就是適用武器對等規則的體現。該案裁判理由認為，“由于被害人系不能辨認和控制自己行為性質的精神病人，并且持有木棒、磚頭等兇器，對被告人而言，具有較大的人身危險性，被告人在被害人手中仍持有磚頭的情況下，使用奪下的木棒進行防衛，從防衛手段上講，與侵害行為是相適應的，但在被告人已將被害人按倒在地后，被害人對被告人的人身危險性已大大減弱，被告人使用木棒兩次擊打被害人的要害部位，并導致被害人死亡，則明顯超過必要的限度，屬于防衛過當”。裁判理由強調“被告人在被害人手中仍持有磚頭的情況下，使用奪下的木棒進行防衛，從防衛手段上講，與侵害行為是相適應的”，就是武器對等原則的一個體現。

但是，司法實踐只是從形式的角度判斷武器是否對等，很多時候并不綜合考慮現場環境，防衛人和侵害人強弱對比等因素。這在“胡詠平故意傷害案”的裁判文書中體現得尤為明顯。雖然在該案中存在三個侵害人，且三人都攜帶了鋼管（侵害行為開始之時沒有直接使用這些工具），防衛人僅有胡詠平一人，一審判決依然認為，“邱序道毆打被告人胡詠平時并未使用兇器，其侵害行為尚未達到對胡詠平生命構成威脅的程度，胡詠平卻使用兇器進行還擊，致使被害人重傷，其防衛行為明顯超過必要限度”。

強調法益均衡性是司法實踐判斷是否存在防衛過當的第二項規則。法益均衡規則要求防衛人通過防衛行為保護的法益與防衛行為對侵害人造成的損害之間應當保持均衡。對于備受關注的“于歡故意傷害案”，最高檢公訴廳曾作如下的評論：“從防衛行為保護的法益與造成結果體現的法益衡量看，要保護的是人身自由和人格尊嚴，造成結果體現的法益是生命健康，兩者相比不相適應。”換言之，其最終仍然強調的是被侵害的法益和防衛行為造成的法益損害之間業已嚴重失衡。

關于正當防衛限度的認定標準，在我國刑法學界存在基本相適應說、必需說以及折衷說的見解。其中，折衷說和基本相適應說并無實質的差別，因此，我國學界關于正當防衛限度的傳統學說主要是基本相適應說和必需說。基本相適應說強調，“判斷正當防衛是否超出必要限度，應將防衛行為與不法侵害行為在方式、強度和后果等方面加以比較，分析判斷彼此是否相適應；彼此基本相適應的，即應判斷為沒有超過必要限度”。因此，司法實踐的立場可以被歸為基本相適應說。

武器對等意味著侵害行為對防衛人造成的危險和防衛行為對侵害人造成的危險大致相同，所以，即使防衛人和侵害人的行為的危險都現實化為損害結果，防衛行為對侵害人造成的法益損害與侵害人對防衛人造成的法益損害，大多仍然可以保持相對均衡。換言之，武器對等規則的背后隱含的仍然是法益均衡規則。由此可見，基本相適應說的本質是，法益均衡性是判斷防衛過當與否的核心標準。但是，對于現實的司法實踐而言，大多數涉及正當防衛的案件都屬于防衛人給侵害人造成重大傷害，而防衛人并未遭受現實的法益損害的情形。這樣一來，如果過度強調“法益均衡”要件，大多數正當防衛人都會因為有效制止了不法侵害而被誤定為防衛過當。

如果貫徹這種理解，在只有犧牲侵害人較大價值法益才能有效保護防衛人自己的價值較低的法益的情形，因為不能滿足法益均衡要件的要求，被害人不能實施防衛行為，只能通過逃跑的方式回避侵害人的侵害，或者容忍侵害人對自己的侵害。很顯然這在刑事政策上并不具有妥當性。

從以上分析可以看出，在確定正當防衛限度的認定標準之際，正當防衛原則上不需要考慮法益均衡性，防衛行為的補充性是重要的試金石。

認定正當防衛限度的基本立場

最近的學說仍然延續了從利益衡量的角度說明正當防衛限度的立場。利益衡量理論主要分為法益欠缺說以及優越利益說。

法益欠缺說主張，既然受害人為侵害他人法益而單方違背了自己對他人承擔的義務，那么與此相對應，在為保護該法益所必要的范圍內，防衛人對受害人負有的不得侵害的義務原則上也歸于消滅。因此，“在正當的被侵害法益防衛的必要限度內，不法侵害者的法益的法益性被否定”。一方面，在理論前提上，侵害人違背法律義務以其具有可歸責性為前提，對于無責任能力人或者不具有故意過失者，根據該種觀點，根本不能進行正當防衛，最多只能進行緊急避險，或者將防衛行為評價為假想防衛。另一方面，“即使存在急迫的不法侵害者，他的法益性也不是降低為零，僅僅減弱而已”。如果根據法益欠缺說，“不論多么輕微的法益，只要是出于防衛的必要，都可以進行防衛，這樣一來就會產生攻擊者的法益被忽視的結論”。很明顯，該種結論在一定程度上違背了國民法感情。

優越利益說認為，“防衛人除了保護自己或他人的權利外，同時亦是為了捍衛‘整體法秩序’這種法確證利益。因此，優越利益說也可稱之為法確證利益說。法確證利益同時發揮了兩項功能：一方面，將法確證利益加入到利益衡量中可以說明，為何防衛人通過防衛行為保護的法益在價值上可以低于其對侵害人的法益造成的損害；另一方面，法確證利益意味著正義無需屈服于不正義”。但是，“法確證”利益并不能保證防衛行為保護的法益在價值上必然優越于防衛行為所損害的利益。同時，法確證利益也不能妥切說明，防衛人面對不法侵害為何不具有回避義務。

因此，根據上述利益衡量論的見解，他們最多只是指出了利益衡量之際可能涉及的衡量對象而已，而未能說明對不同法益進行衡量的實質評價標準。因此，在認定行為是否符合違法阻卻事由的規定之際，重要的不僅是確定究竟存在哪些沖突的法益，還要進一步明確，立法者究竟是基于何種評價準則對這些存在沖突的不同法益進行利益衡量。因此，為了劃定正當防衛行為的限度，我們必須探求立法者設定正當防衛制度的實質評價基準。

《中華民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。”相較于1979年《刑法》的規定，現行《刑法》規定的正當防衛的限度要件寬松了很多；而且相較于德國、日本等國關于正當防衛限度的規定，現行《刑法》的規定也較為寬松。現行《刑法》如此規定的原因在于，避免重蹈以往司法實踐將一些正當防衛行為錯誤評價為防衛過當的覆轍。對于《刑法》第20條第2款的規定，我們可以從如下方面理解：只要是保護法益所必需的行為，無論造成何種損害后果都不構成防衛過當；只有超出必需范圍的防衛行為，才有構成防衛過當的可能。換言之，對于那些保護法益所必需的行為，并不會因為防衛行為保護的利益在價值上低于防衛行為對侵害人造成的損害，就基于利益衡量否定防衛行為的正當性。只有在防衛行為超過必要限度范圍內，才允許對防衛人的利益和侵害人的利益進行利益衡量。即使在這種情形下進行利益衡量，立法者也是側重于保護防衛人的利益，只有在防衛行為“明顯”超過必要限度，且“造成重大損害”之際，才認為侵害人的利益優于防衛人的利益。

不難看出，我國立法者是將正當防衛視為公民保護自己或者他人合法權益的一種權利保護手段，或者說是權利行使行為。因此，正當防衛作為權利行使行為本身就是一種優越利益，并不再需要借助于外部的利益衡量證明其優越性。以這種理解為基礎，只要是為實現法益保護目的所必需的防衛措施，都屬于正當的權利行使行為。

除了這種基于權利行使目的內在的限制外，正當防衛作為緊急權也受到私力救濟例外原則的限制。對于那些不具有恢復可能性或者恢復較為困難的法益而言，事后的公力救濟的介入，對于法益的保護而言，已經太晚了。從這一角度看，對于那些較容易通過事后的公力救濟恢復的法益，以及并不因為侵害行為人改變形態的法益而言，正當防衛權的行使應當受到一定程度的限制。因此，正當防衛的防衛對象，首先應當是生命、身體健康等重要的法益；對于金錢等其他法益，在實施正當防衛之際，其防衛權的行使應當受到一定程度的限制。

認定正當防衛限度的具體標準

只要防衛行為是保護法益所必需的行為，根本就不存在進行利益衡量的余地。只有在防衛行為不是保護法益所必需的行為時，立法者才考慮對防衛人的利益和侵害人的利益進行利益衡量。判斷正當防衛的限度實質上應當分為兩個步驟。第一個步驟是，確定何種防衛措施才是實現防衛目的所必須要的；第二個步驟是，在防衛行為超出必要范圍之后，確定應然意義上的必要防衛行為造成的假定損害之可能范圍和程度。再根據利益衡量原理確定，與假定的適切防衛行為造成的損害相比，現實的防衛行為造成的損害，是否屬于明顯超過必要限度的重大損害。

對于正當防衛限度的判斷而言，考察的重心在于防衛措施是否屬于實現防衛目的所必需的行為。因此，認定防衛限度“考察的重心不在結果環節，而在行為環節，行為才應當是思考的起點與核心所在，故需要采取‘行為→結果’的思考進路”。從這一立場出發，對于正當防衛的判斷而言，應當以行為時的事實為基礎判斷防衛行為是否是實現防衛目的的必需行為。但是這并不意味著將行為時存在的所有事實都納入防衛限度的判斷，僅意味著應當將行為人或者一般人能夠很容易預見到的且對判斷防衛行為的必需與否具有重要意義的事實納入判斷資料。判斷現實的防衛行為是否是實現防衛目的的必需措施，其實是判斷“在當時的情形下，有沒有比現實案件中的防衛行為更為理想的其他防衛方案”。對此，我們應當從反面排除的角度加以確定。具體而言：

如果其他替代措施不能有效制止不法侵害，現實案件中的防衛行為就是必要的行為，與之相應，該防衛行為造成的損害就是必要限度內的損害。即使存在其他可能的替代措施，如果其他替代措施并不容易選擇，就應當肯定現實案件中的防衛行為沒有超過必要限度。在判斷其他替代措施是否較容易選擇之際，應當在考慮防衛人和侵害人的力量對比，侵害的緊迫程度，侵害的危險程度等的基礎上做綜合的判斷，而不應像司法實踐那樣，僅簡單地根據武器對等原則進行判斷。即使存在很容易選擇的其他替代措施，也不能直接否定現實案件中的防衛行為屬于實現防衛目的所必需的防衛措施。因為，正當防衛的目的是保護正在受侵害的合法權益，如果其他替代措施很容易選擇，但是，選擇這些替代措施會使防衛人處于侵害行為危險會隨時現實化的風險中時，也不應當認為現實案件中的防衛行為屬于超過必要限度的過當防衛。

防衛行為的“必要限度”，是具有一般社會知識的第三人在當時情況下為制止不法侵害行為所必需采取的防衛措施對侵害人造成的損害的限度。如果現實的防衛行為造成的損害，屬于超過該假定的“必要限度”內的措施造成的損害，就可以認為現實的防衛行為超過了“必要限度”。問題的關鍵是，在何種程度上超過“必要限度”才能被評價為“明顯”超過必要限度。

《刑法》第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。”對于“造成重大損害”的內涵，學說也多認為“造成一般損害不成立防衛過當，只是造成不法侵害人死亡、重傷時，才可能屬于防衛過當”。相應的指導案例也指出，重大損害“應當把握在沒有造成不法侵害人人身重大損害，包括重傷以上這一限度內”。具體而言，重大損害包括重傷、重傷致殘以及死亡結果，如果防衛人造成輕傷以下的損害，則不存在防衛過當的問題。在現實的重傷或重傷以上損害結果確定之際，如果在應然的“必要限度”內的防衛措施造成的損害越輕，該現實的防衛行為趨向于被評價為“明顯”超過必要限度；如果在應然的“必要限度”內防衛措施造成的損害越重，該現實的防衛行為造成的損害趨向于不應被評價為“明顯”超過必要限度。問題的關鍵是，臨界點應該設置在哪里。例如，如果現實的損害結果是重傷而假定的應然“必要限度”內的防衛措施僅能造成輕傷，我們是否應該將之評價為“明顯”超過必要限度的防衛過當。

我們可以一般性地認為，如果應然措施和實然措施導致的后果之間的差額明顯較大，就應當認為現實的防衛行為屬于“明顯超過必要限度，造成重大損害”的防衛過當行為。具體而言：

1. 應然“必要限度”內的防衛措施如果不應該造成任何傷害或者僅應當造成輕微傷害，而現實的防衛措施造成了重傷以上的傷害，應該將后者評價為“明顯”超過必要限度；

2. 應然“必要限度”內的防衛措施如果僅應造成輕傷，而現實防衛措施僅造成了一般的重傷，不應將后者評價為“明顯”超過必要限度；

3. 應然“必要限度”內的防衛措施如果僅應造成輕傷，現實防衛措施造成了嚴重肢體殘疾、死亡的，應當將后者評價為“明顯”超過必要限度；

4. 應然“必要限度”內的防衛措施僅應造成重傷，現實的防衛措施造成嚴重的肢體殘疾、死亡的，不應當后者評價為“明顯”超過必要限度。

結論

正當防衛的限度一直是正當防衛解釋論上的難題。對此，學界存在著各種各樣的見解。解決該問題的關鍵在于設定判斷防衛限度的合理標準。在設定防衛判斷的標準之際，應當以制定法的規定為基礎，考慮正當防衛制度的規范目的。以此為前提，在判斷防衛限度之時，我們應首先確定“必要限度”的比較基準；再比較現實的防衛措施同假定的“必要限度”內的防衛措施之間的差額；最后評價兩者之間的差額是否應被評價為“明顯”超過必要措施。