法域沖突的排除：立場、規則與適用

所謂法域沖突，大致可以定義為“不同法域中的法律規范對同一事項所作的規定不一致或者相抵觸的情形”。法域沖突中，最為典型的就是刑法與民法之間的沖突問題。本文擬就刑法與民法之間的法域沖突及排除方案進行梳理；在此基礎上，確立排除法域沖突的基本立場；探討排除刑民法域沖突的具體標準與判斷規則。

問題的提出：沖突類型與排除方案

刑法與民法之間的沖突主要有5種類型。1. 民法上合法的行為，刑法上是否可以構成違法？2. 民法上違法的行為，刑法上是否可以認定為合法？3. 對民法上不予保護的利益，刑法上是否予以保護？4. 形式上合法、有效的民事契約行為，能否構成刑法上的犯罪？5. 刑法上相關概念的界定，是否應與民法保持一致？

對于上述法域沖突，刑法理論上有從屬性說與獨立性說和相對從屬性說與相對獨立性，民法上也有依存模式、秩序維持模式與民事法志向模式之爭。從屬性說以嚴格的違法一元論為基礎；獨立性說以違法多元論為根據；相對從屬性說以緩和的違法一元論為基礎；相對獨立性說以違法相對論為基礎。民法依存模式相當于絕對從屬性說，秩序維持模式相當于絕對獨立性說，民事法志向模式相當于相對說。

批判與確立：基本立場之考察

在考察刑法與民法的實體關系時，一個重要的解釋原理就是“法秩序的統一性”要求。所謂法秩序的統一性，是指憲法、民法、刑法、經濟法等多個法律部門組成的法秩序內部不能存在相互沖突和矛盾。法秩序統一性是刑法解釋的當然前提，各種排除方案的考察也必須以此作為合理性認定的基礎。

從屬性說以嚴格的違法一元論為基礎。然而，過分強調刑法從屬于民法，不僅有忽視刑法目的的自主性與品格獨立性的一面，也不符合中國當前立法、司法實踐的現狀。獨立性說以違法多元論為基礎，根本排斥法秩序的統一性理念，有忽略刑法體系性思考之嫌。

本文原則上贊同刑法的相對從屬性說。相對從屬性說與法秩序統一性具有更高的契合性，更具妥當性，對于貫徹刑法謙抑精神、保障人權、堅守體系性思考與問題性思考的統一具有重要意義。相對從屬性說能夠更準確地反映中國的立法現狀。對于司法實踐而言，相對從屬性說既是對司法實踐的一種妥當的教義學描述，同時也可以劃定司法實踐造法的界限。

標準與規則：“刑法相對從屬”的范圍

如不解決“相對”的判斷標準，相對從屬性說就難言實益。有學者試圖從保護法益的角度對此進行分析。佐伯仁志教授認為，“理所當然的是，應該如何開展刑民關系的實體性考察，取決于成為問題的犯罪的保護法益”。孫國祥教授認為，違法性的實質是法益侵害。經濟犯罪的違法性判斷，應根據刑事不法與行政不法侵害的法益是否同質而分別判斷。侵害同質法益時，經濟犯罪的違法性判斷具有從屬性；侵害異質法益時，經濟犯罪的違法性判斷具有獨立性。由于刑法與民法在法益保護范圍上確有重合之處（即財產權益與人身權益），因此，從保護法益的角度進行分析確有一定道理。然而，這并不意味著該分析角度不存在局限性。某個法律規范的適用范圍，是由該規范在法律系統中或在法律秩序“評價計劃”中的地位決定的，法益理論只能確定法條的保護法益，法規范所保護的法益是“立法者‘根據正義的理念所做的一連串推論’的終點”，在確定何種法益應當被優先保護之際，必須探討作為法益背后評價標準的規范目的自身。

筆者主張從“規范保護目的”入手來界定刑法從屬的“相對性”。法概念、法規范與其所欲實現的目的之間呈現出手段與目的的關系。而具體的概念和法規范相對于某一法制度而言，同樣體現為手段與目的的關系。以此作為分析視角，可以分別從目的論層面和手段論層面歸納整體法秩序的構造。在目的論層面，整體法秩序的目的順位是：整體法秩序的目的→部門法秩序的規范保護目的→部門內部法制度的規范保護目的→條文的規范保護目的。在手段論層面，這些不同層級的規范保護目的則存在一種逆向關系，每一下層的規范保護目的同時也是實現上一層目的的手段，即條文的規范保護目的→部門內部法制度的規范保護目的→部門法秩序的規范保護目的→整體法秩序的目的。作為進一步的理論歸結，法秩序的統一性體現為一種目的和手段關系之間的協調性。化解各法域的規范沖突，必須考慮具體的法概念、法規范的規范保護目的，由其構成的法制度所欲實現的規整目的以及整體法秩序的目的之訴求。

基于相對從屬性說的基本立場，并以刑法與民法兩大法域規范保護目的的相同與否作為“相對性”的判斷標準，我們可以得出以下具體判斷規則。

1. 在刑法與民法規范保護目的相同的場合，刑法絕對從屬于民法

第一，民法上合法的行為，不具有刑事違法性。在民法領域被視為正當的行為，如正當防衛、緊急避險、自助行為、權利行使行為等，即使符合刑法分則規定的構成要件，也應視為刑法領域外的違法阻卻事由，而不能作為犯罪處理。權利主體以法律許可的方式并在法律允許的限度內保護自己的權利的（民法上的自助行為），不構成任何犯罪。然而，民法上合法的行為，應僅限于前述實質上排除民事違法性的正當化事由，不包括形式上合法、有效的民事契約行為，更不包括民事判決中的勝訴行為。

第二，民法上違法的行為，刑法上可能被認定為合法，也有可能成立犯罪；但民法上違法性依據不存在的，刑法上不能入罪。在兩大法域規范保護目的一致的場合，刑事違法與民事違法在違法的“量”上存在高低之分，因此，實質的民事違法性是刑事違法性的前提。但是，實質的民事違法并不必然意味著刑法上也違法，只有該民事違法行為在質和量上達到了值得用刑罰加以處罰的程度，才能認可該不法行為的刑事違法性。如果某一行為既符合刑法規定的犯罪構成，也屬于民事違法，不能優先適用民商法，否定行為成立犯罪。

第三，民法不予保護的利益，刑法也不應作為同類法益予以保護。一般認為，在整體法秩序的設定中，民法是保護法益的第一次規范，而刑法具有謙抑性，是保護法益的第二次手段。作為保護法益的第二次手段，只有在民法等前置法不能有效保護相應法益之時，刑法才能介入對民事權益的保護。因此，民法不予保護的利益，刑法也不得予以保護。

第四，民商法有關時效、程序、法律擬制性規定，不能約束刑事違法性的判斷。民商法有關時效、程序、法律擬制性的規范僅是為了約束義務人及時履行義務以保障當事人權利，并且違法性判斷的時點是“行為時”而非“行為后”，判斷資料是整體的案件事實而非脫離整體的某一個孤立行為，因此，刑事違法性的認定不應受到民商法上有關時效與程序規定的影響。

2. 在刑法與民法規范保護目的相異的場合，刑法相對獨立于民法

在刑法與民法的具體規范目的不一致時，原則上應認可刑法的獨立性；只有對更高層面的規范目的而言存在沖突的情況下，才可能要求刑法從屬于民法的規定。

第一，規范保護目的不同時，刑法介入的時點具有獨立性。實質的民事違法性是刑事違法性的前提，因此，當其他法領域不足以抑制違法行為時，刑法就有必要介入，對之進行刑事處罰；反之，當認為該行為沒有在質和量上達到值得用刑罰加以處罰的程度時，就沒有必要介入刑法。

第二，規范保護目的不同時，刑法上的犯罪判斷不完全依賴于民法上的權利歸屬。例如，所有權人不法取回他人合法占有的財物時，如果未給合法占有人造成一定的財產損害，不能構成財產犯罪；給合法占有人造成一定的財產損害時，就不能單純以民法上的所有權本身并未受到侵害為理由而否定財產犯的成立。

第三，規范保護目的不同時，單純為行政管理需要而作出的民事裁決，不能必然拘束刑事違法性的判斷。單純為行政管理需要而作出的民事裁決，不能必然拘束刑事違法性的判斷，必須以法秩序的統一性為基礎，從法規范的保護目的出發，進行刑事違法性的獨立判斷。

3. 刑法上的相關概念是否應與民法保持一致，也應根據規范保護目的的相同與否進行判斷

法秩序統一性原則不要求法律術語的統一性。即使針對同一事實，使用同一概念，刑法應根據規范保護目的的相同與否對民法上的概念或限縮解釋，或擴大解釋。否則，會造成刑法與民法兩大法域在法秩序層面的價值沖突。

貫徹與展開：相對從屬性說的適用

刑法的相對從屬性說在立法論與解釋論上均具有重要意義。本文僅對刑法理論與司法實務中以下幾個爭議問題進行分析。

（一）刑法與民法關于正當防衛的立法是否具有妥當性

按照刑法相對從屬性說，“民法上合法的行為，刑法上不能構成犯罪；民法上違法的行為，刑法上既可能構成合法，也可能構成違法”。據此，民法上的正當防衛、緊急避險、自救行為、權利行使行為等違法阻卻事由在刑法上不能被認定為犯罪；而刑法上的正當防衛、緊急避險等違法阻卻事由，既可以在民法上被認定為合法，也可能被認定為違法。

（二）違禁品以及犯罪所得的贓款贓物，能否成為財產犯罪的對象

違禁品不能成為財產犯罪的對象。由于民法上的財產權或者說所有權一般要具有占有、使用、收益和處分的權能，違禁品既不被允許交易流通，也不被允許持有，只能由國家予以沒收銷毀。因此，持有人對違禁品最多具有事實上的非法使用權。這種事實上的非法使用權，既然不可能得到民法的保護，按照相對從屬性說，當然也不能得到刑法的保護。另一方面，我國刑法有多個條文對侵奪違禁品的行為進行了專門規定，但這些條文無一被規定在侵犯財產犯罪一章，而是被分別規定其他章節章中。從體系解釋的角度出發，此種立法例也意味著，事實上的占有秩序與其說是財產犯罪的保護法益，倒不如說是危害公共安全罪、破壞社會主義市場經濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪的保護法益更為合理。對于侵奪違禁品的行為，宜增設專門罪名加以規制；在此之前，如果刑法針對某些特定違禁品專門規定了具體罪名，則直接按照刑法規定定罪處理；如果刑法沒有專門規定，則可以考慮以“非法持有行為＋手段行為”進行雙重規制。

《中華人民共和國憲法》第13條規定，公民的合法的私有財產不受侵犯；《中華人民共和國刑法》第92條也明確規定，刑法上保護的私人財產僅限于“合法財產”或者“依法”所得的財產。據此，可以認為無論是憲法、刑法還是民法，要保護的都是公民的私人合法財產，而非非法財產。因此，盜、搶犯罪人事實占有犯罪所得贓款、贓物的狀態當然不受民法上的保護，也不受刑法上的保護。但是，由于第三人侵犯贓款贓物的行為是對所有者的所有權的再次侵害，因此，基于相對從屬性說，刑法當然也要對贓物原所有人的合法權益予以保護。

（三）基于不法原因給付的財物，能否成為侵占罪和詐騙罪的對象

按照刑法的相對從屬性說，由于不法原因給付的財物不存在民法上的返還請求權，不法原因給付造成的損失不屬于民法上予以保護的利益，因此，基于“民法上不予保護的利益，刑法上也不得保護”的規則，行為人非法占有不法原因給付物的行為不構成侵占罪。然而，如果不法原因僅存在于受領人一方時，亦即行為人以非法占有為目的，欺騙被害人，使其將財物交付給行為人“不法原因給付”，則非法侵占給付物的行為人就有成立詐騙罪的可能。因為，被害人在受騙而為不法原因給付之前其財產屬于合法財產，因此而造成的損失應該視為給付之前的合法財產損失，給付人具有民法上的返還請求權。“詐騙行為在前，被害人的不法原因給付在后，沒有行為人的詐騙行為被害人就不會處分財產，故被害人的財產損害是由行為人的詐騙行為造成，這就說明行為侵害了他人財產，當然構成詐騙罪。”

（四）刑法上相關概念的解釋，是否必須從屬于民法

按照相對從屬性說，對于作為犯罪之構成要件要素的概念，必須依據刑法與民法的規范保護目的相同與否進行解釋，而不能直接援用民法進行判斷。對于相關概念的界定，即使刑法條文明示或者暗示某種犯罪的成立以違反行政或民事法律為前提，也需要在行政法或民法的基礎上按照刑法條文的規范目的或限縮解釋，或擴大解釋。在民法中，婚姻僅指法律婚，其規范保護目的在于維護一夫一妻的制度，保護合法的婚姻關系當事人；而刑法中的重婚罪，規范保護目的同樣是維護一夫一妻的制度，保護合法的婚姻關系當事人。雖然民法中的婚姻制度與刑法中的重婚罪在規范目的上相同，但在保護合法的婚姻關系當事人的方式上是不同的：民法是通過確定合法婚姻關系范圍的方式；而刑法則是通過制裁違法的重婚的行為方式。如堅持絕對的刑法從屬性說，就會認為事實婚姻不應繼續作為重婚罪的表現形式，反而侵犯到一夫一妻制的婚姻關系。

（五）形式上合法、有效的民事契約行為，能否認定為犯罪

依據相對從屬性說，形式上合法、有效的民事契約行為，以及民事判決中的勝訴行為，均不能影響刑事違法性的認定。對此，司法實務中的體現此種立場的判決比比皆是。

結論

在排除法域沖突的基本立場上，“刑法的相對從屬性說”更具合理性；在把握“相對性”的具體標準時，有理由著眼于“目的——手段”關系的協調，從“規范保護目的”的視角進行具體分析；區分規范保護目的一致或相異的不同場合，可以建構以下具體判斷規則：

第一，在刑法與民法規范保護目的一致的場合，刑法絕對從屬于民法。（1）民法上完全合法的行為，不能認定為刑法上的犯罪；此處“合法的行為”，應僅限于實質上排除民事違法性的正當化事由，不包括形式上合法、有效的民事契約行為以及民事判決的勝訴行為。（2）民法上違法的行為，刑法上既可能合法，也可能成立犯罪；但民法上違法性依據不存在的，刑法上不能入罪。在刑事違法與民事違法競合的場合，可以直接按照刑法規定認定為犯罪。（3）民法上不予保護的利益，刑法也不應作為同類法益予以保護。（4）民商法上有關時效、程序、法律擬制性規定，不能約束刑事違法性的判斷。

第二，在刑法與民法的規范保護目的相異的場合，刑法從屬性應當進行相對的解釋：（1）刑法介入的時點具有獨立性；（2）刑法上的犯罪判斷不完全依賴于民法上的權利歸屬；（3）單純為行政管理而作出的民事裁決，不能成為刑事違法性判斷的基礎。

第三，刑法上的相關概念是否與民法保持一致，也應基于規范保護目的的相同與否進行具體判斷。