我國臺灣地區政府采購行為的法律性質
——以雙階理論為視角

李蒙 陳圳

西南政法大學 行政法學院 重慶 401120

政府采購通常金額龐大，事關國家整體經濟以及國策的施行。我國臺灣地區《政府采購法》自1999年5月27日正式施行以來，通過界定與規范政府采購行為使各機關辦理各種工程、財物、勞務采購的過程較以往更加公開透明，在公平合理、促進競爭、減少浪費方面發揮了很大的作用，迄今為止已歷經5次修正。在2002年2月6日第2次修正《政府采購法》時，臺灣立法者通過修改該法第74條與第83條的規定，正式采用雙階理論定義政府采購法律行為。

一、雙階理論的緣起

雙階理論的原意即指，將一個生活事實上的法律關系切割為不同的階段，觀察各階段的法律性質與爭議處理。雙階理論起源于德國，系德國學者伊普森 (Hans Peter Ipsen )于1951年，在一份有關聯邦政府對于電影業者提供或拒絕債務保證之程序與權利保護鑒定書中對于以聯邦內政部、經濟部與財政部代表所組成的邦際三邊委員會拒絕為影片《穿晚禮服的愛娃》（Eva imAbendkleide）提供債務保證，致使該影片無法順利上映所衍生出的權利救濟爭議問題所提出的理論。伊普森認為委員會的決定乃行政機關的裁量性質的高權行政處分。而為了使這一決定能積極實現，則透過私法上的手段，以履行行為銜接于前階段的行政處分之后。至于請求締結第二階段履行行為的法律上的請求權，則是由本質上屬于裁量處分的第一階段之許可行政處分所產生。

雙階理論的提出，原是為了解決公私法爭議的問題。特別是在法律關系中必須有進一步履行行為實現法律關系內容時，對于履行行為本身法律性質的判定。根據雙階理論，以往認為公法性質法律義務的履行，必然需要透過公法性質的方式加以實現的說法，受到了很大的挑戰——公行政者存在所謂的“選擇自由”，在公法與私法兩個領域內，自由選擇組織與行為之形式。公行政依國庫理論確定的私法主體地位可以從事以私法形式執行行政任務等活動，至此而有行政私法問題的運用。很多學者將雙階理論視為一個公私法區分的判別理論，實際上是一種誤解。復數的法律行為或法律關系的屬性，其實只能依據各該行為的本質來決定。這才是雙階理論背后真正的含義。

二、雙階理論下臺灣地區政府采購行為的法律性質

臺灣學者就政府采購行為法律性質的認定說法不一。政府采購行為究竟屬于公法還是私法行為？抑或是其他行為？根據行為與行為所依據法規范之間的關聯性，判斷行為的公私法屬性應先從依附法規范的屬性認定。因臺灣地區對公法與私法爭議問題的裁判分別交由行政法院與普通法院為之，實務及通說均認為公私法有其區別的必要。理論上，至于如何區別公法與私法，傳統上公私法區分的學說有主體說、利益說、權力說、修正法律主體說等。其中主體說認為，只要法律關系之一方為行政機關或者公權力主體即為公法關系，反之則為私法關系。利益說認為公法是服務于公共利益之法律規范，私法是服務于私人關系的法律規范。權力說認為倘若法律所規定者為權力服從關系，則為公法，若為對等之關系則為私法關系。修正法律主體說認為，若一法律系唯一國家或者公權力主體作為法律關系效果之主體時，則為公法關系，反之，如該法規系適用于任何人時，則為私法關系。在臺灣地區《政府采購法》實施之前，政府采購系以《審計法》、《審計法實施細則》、《國營事業管理法》、《機關營繕工程暨購置定制變賣財務稽察條例》、《行政院所屬各機關營繕工程招標注意事項》等法令規范有關政府采購相關行為。關于政府采購行為的性質，在《政府采購法》實施以前，有私法行為說和公法行為說。

（一）私法行為說

此說比較偏向權力說，認為行政機關之行為有兩種，一為以公法行為方式，另一為私法行為方式。機關如不以公法方式而以私法形態方式取得物資或勞務時，機關與人民系立于平等地位，受私法之規范，機關之行為為私法行為。[]此時機關辦理采購一方面雖有預算法、審計法、采購法令等公法規范，但是這些公法上的拘束以及限制僅涉及采購機關與行政監督機關之間的內部關系，因而機關辦理采購時所踐行的相關程序是否符合采購法令僅會產生辦理采購的人員有無行政過失的問題。另一方面，此時政府采購系國庫行政中的行政輔助行為，其與人民間之法律關系受私法上契約自由原則之支配，與公權力之行使有別，故認為政府采購行為為私法行為。

（二）公法行為說

此說認為機關辦理采購時所依據的《審計法》、《審計法實施細則》等法規及諸多與政府采購有關之行政命令對有關政府采購需求的擬定、招標方式之決定、開標方式、決標之原則、契約內容應規定之事項、驗收及付款等均明確規范，從整體上而言，整個采購過程均系以公權力介入，凡事依法行政，已非私法契約所得比擬，因此政府采購具有行政契約的本質。許宗力教授更直接主張，學界與實務界花費大量精力去劃分主體說、修正的法規主體說等是徒勞無功的，倒不如逕直采主體說，凡是行政機關與當事人之契約均屬公法契約，簡單易操作；且國家非基本權主體不能主張自由發展之人格權，國庫行為仍須受基本權及公法原理原則之拘束，如果再主張其為私法契約關系就會變得格格不入。因而許宗力教授主張只要是政府采購契約即為公法契約。

“公法與私法之區分學說所說明者，為某一法律規定為公法或私法之定性問題。至于具體事件究應適用何一法律，則為事件之歸屬問題。”行政法領域對于公法與私法的區分并不是先驗的、本質的、絕對的，而是經驗的、權衡的、相對的，這就意味著某一行為的性質歸屬有可能也不是絕對的，而是相對而言的。

（三）雙階理論說

我國臺灣地區《政府采購法》立法之初，雖然對于政府采購究竟屬于公權力行使或國庫行為，如上述而言，爭論不斷，但臺灣地區學界通說及司法實務均認為其為私法事件。1997年臺灣地區“立法院”“預算、財政、法制、司法、內政及邊政委員會”召開聯席審查會時，立法者認為應有“雙階理論”之適用，乃將政府采購以契約成立為界，分割為公法與私法兩領域，致有原有條文第83條的“審議判斷依其性質，得視同訴愿決定或調解方案，并附記爭訟或異議之期限”的規定和“民事訴訟法第417條及第418條之規定，于前項后段情形準用之”的規定。2002年修法的時候更進一步將第83條修改為“審議判斷，視同訴愿決定”，排除了履約爭議與異議申訴制度之適用，正式將臺灣地區政府采購行為定性為雙階行為。

三、采購領域相關制度構建的啟示

《中華人民共和國政府采購法》于2003年1月1日正式施行。配套生效的還有《招標投標法》《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》《政府采購非招標采購方式管理辦法》等法律法規。眾所周知，我國大陸地區尚未通過世界貿易組織項下的《政府采購協議》。學術界關于我國大陸地區政府采購行為的法律性質爭論不休。一個行為或法律行為的性質是該行為所涉法律制度的基礎，因此顯得至關重要。

筆者認為，我國臺灣地區在通過《政府采購協議》之后對《政府采購法》進行了大量的修改，以符合世界標準，雖然在某些地方仍然有待完善，但是臺灣地區政府采購領域雙階理論的反思與適用過程可以為我國大陸地區目前政府采購法律制度提供一些思考視角。雖然學界極力推崇雙階理論在我國大陸地區政府采購領域加以適用，但是尚未達成共識。在理論移植的過程中應加以理性論證，進行相關法律制度的協調構建，才能避免排斥現象的產生，最好是有相關事例加以佐證，而此時臺灣地區的相關實踐便是一面很好的鏡子。任何理論、制度都處于不斷變化、發展之中，雙階理論與政府采購法律制度亦然?！八街梢怨ビ瘛?，通過梳理我國臺灣地區雙階理論在政府采購領域的運用，反思理論的運用困境，以期彌補目前學術界對此板塊的研究空白。

【1】參見程明修：《雙階理論之虛擬與實際》，《東吳法律學報》，2004年第2期，第165-204頁。