淺談以刑制罪

許依濤

浙江師范大學 浙江省金華市 321000

一、以刑制罪的優勢

1.對不能精確量化的量刑條款進行補充

在中國特色社會主義法律體系的指導下，我國立法既規定的罪名，也規定的罪名的量刑，在總則的但書條款以及分則各個具體條文中都有體現，然而并非每一罪名的程度都是可以絕對量化的，最明顯的是在財產性犯罪中，999.9與1000中這一分錢的差距，就決定了是否應處盜竊罪，而1000塊到3000塊之間，應當判處幾年有期徒刑，刑法不可能量化到一分錢甚至是一塊錢，因此就需要適當的考慮社會危害性和應受刑法處罰性，也就是說，這種情況下，就可以考慮反向思維，先考慮罪犯應受刑罰處罰的程度，將此作為參考后尋找合適的罪名。

2.公正量刑，體現實體正義

學界通常對犯罪界定了三個特征，分別是社會危害性、刑事違法性和應受刑罰懲罰性。其中，犯罪的應受刑罰懲罰性的本質特征內涵著“以刑定罪”的規律，該規律的客觀存在使得無論立法層面還是司法層面，刑罰的具體形態都決定著犯罪的內涵和外延。“不法行為主要經由法律規定而賦予刑罰之法律效果者，即屬犯罪。并非先確定不法行為應屬于犯罪，再科以刑罰，而是先確定不法行為應科予刑罰，經由刑事立法手段使之犯罪化，而賦予刑罰之法律效果后，始使該不法行為成為犯罪”。從這個角度看來，似乎刑罰才體現的犯罪的本質，如果沒有刑罰，犯罪就不成立，這一思路恰好體現的以刑制罪的合理性和優勢。

二、以刑制罪理論司法實踐之運用

（一）從由罪而刑看“許霆案”

1.從司法三段論邏輯出發

從傳統的三段論分析，大前提：盜竊數額特別巨大的處無期徒刑或十年以上有期徒刑，小前提：許霆盜竊數額特別巨大，結果：許霆應被判處無期徒刑或十年以上有期徒刑。在一審判決中，許霆被判處無期徒刑，并無不妥。長期以來，強調形式主義的三段論推理法是刑事司法實踐的慣用方法。[3]但是，“就像它的若干優點一樣，形式主義同樣無法回避其局限性”

在處理一個案件時，往往會涉及很多因素，單一靠法條的適用無法應對復雜案件。因為三段論的大前提和小前提很多時候并非一眼就能斷定的，需要延伸推理和解釋。西方現實主義刑事司法認為，承認演繹推理是法律推理的核心所在并不意味著法律推理完全只能憑借演繹推理或者完全排他的某種演繹方式進行。所以刑法解釋和實質推理也能行得通，同時很多時候更需要它來對案件的判斷進行補充。

2.從罪刑法定原則出發

罪刑法定更多的是強調形式主義，主張只有先依法定罪才能準確量刑，在本案中，許霆故意將不屬于自己的財物通過“非法”行為占為己有的行為符合盜竊罪的構成要件，定盜竊罪是毫無以為的，然而縱然已經準確定罪，為什么在量刑上一審和二審的態度差別如此之大。這其中的玄機，核心應該就在于上一段文字中打引號的非法二字，許霆發現自動取款機有故障后，繼續用自己的卡取錢的行為，是否應認定為非法。因此，準確定罪并不當然得到準確量刑的結果。其次，刑法的實質解釋和實質推理能更好的撕破裝著大量復雜因素的疑團。最后，罪刑法定原則并不當然的適用于所有案件。

（二）從以刑制罪看“許霆”案

1.從刑法解釋出發

在法理學上，一直有兩家分歧，如今已是愈演愈烈。即實證主義與現實主義的沖突。略而言之，實證主義法學更注重刑事審判的規范性和原則性，而現實主義更看重刑法規范的有效性。前者與三段論為代表的傳統由罪而刑的邏輯相符合，后者則與以刑法的實質解釋為基礎的以刑制罪更加相應。

刑法解釋也有兩種爭端，一種拘泥于字面含義，試圖從條文的含義推導出結論，姑且稱之為形式解釋。另一種則注重根據大量不定的因素以及結果導向推斷出結論，相應的稱其為實質解釋。顯而易見，后者更適合作為以刑制罪的理論依據。

在許霆案中，如果根據字條化進行解釋，對于其主觀方面便可直接認定為是故意，而不是二審中所認定的：“但鑒于許霆是在發現銀行自動柜員機出現異常后產生犯意……”由此可見，在二審中，對于行為人主觀方面的認定采用的是實質解釋。

2.從實體正義出發

許霆案一審判決后，從學者到媒體再到人民群眾都炸開了鍋，人們紛紛質疑對于許霆是否過于輕罪重判了，違背了司法正義。多數情況下，人們對于定何罪并不會過多關注，更重視的是量刑。因此在民眾眼里，量刑等于犯罪的輕重，量刑是否符合心里預期等于裁決是否公正。

二審判決中，法官在判決書中給出的理由有幾個關鍵詞值得注意，偶然性、社會危害性、主觀惡性，由這幾個詞我們不難看出，不同于一審中法官把眼光集中到了被告人的行為是否應認定為犯罪并且所犯何罪，法官在二審中，重點考慮的是被告人的應受刑罰處罰的處罰性，雖然最后還是定性為盜竊罪，但一審中的無期徒刑是認定為數額特別巨大，而五年的有期徒刑則屬于數額巨大，顯然對本案的定性實際上已然發生了變化，換句話書，法官在二審中根據被告人應受處罰的程度重新定性的犯罪行為，也即本文中所說的以刑制罪。

綜上所述，在運用以刑制罪這一思路時，確實能彌補刑法的一些空白，對疑難案件的審理有很優越的作用，而先量刑，后定罪后如何對所認定的罪名進行解釋，通常是在主觀方面進行解釋，無論于歡案還是許霆案，最后都是從主觀方面來解釋，這絕對不是巧合，而是由于以刑制罪這一思路中，其本身就帶有很強的主觀性，在上文中曾提到，這雖是它天生的一個缺陷，但只要合理運用，就完全可以揚長避短，發揮其最大的優勢。