有限公司擔保決議問題探討

摘 要：按照《公司法》第十六條的規定，公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議，被擔保的股東或者受實際控制人支配的股東，不得參加該事項的表決，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。

關鍵詞：擔保協議；股東；規定

擔保對于很多公司而言，是生死存亡的大事，但是，《公司法》第十六條關于擔保的規定卻非常的粗糙，公司還需要在章程中作出很多補充性的規定。

從立法技術的角度來說，《公司法》第十六條的規定有明顯的錯誤。《公司法》第十六條規定，對公司股東或者實際控制人的擔保，由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。問題主要表現在這幾個方面：

第一，對擔保的對象表述并不完整，也不準確。《公司法》第十六條說的是對股東或者實際控制人提供擔保，股東可能是自然人；也可能是其他組織，實際控制人是自然人或者國家。一家公司為自然人提供擔保的情況并不多見，更多的情況是為其他企業做擔保。立法者的本意也應該是要規范公司對其他企業的擔保行為。

用簡單的模型來說明漏洞在哪里。假設甲、乙、丙、丁、戊、己、庚都是自然人，甲和乙投資設立X公司，甲持有X公司80%的股權，X公司和丙投資設立A公司，X公司持有A公司80%的股權，X公司又和丁投資設立B公司，同樣，X公司持有B公司80%的股權。A公司和戊、己、庚投資設立A1公司，其中A公司持有A1公司70%的股權，戊、己、庚分別持有A1公司12%、8%、10%的股權，A公司全資設立A2公司，整個股權結構如下圖所示：

在這種股權結構下，A1公司可能對甲、X公司、A公司、B公司、A2公司提供擔保，《公司法》的規定就尷尬了，A公司是A1公司的股東，甲是A1公司的實際控制人，A1公司對A公司、甲提供擔保，受《公司法》第十六條的規范，應該由戊、己、庚三個不相關的股東來表決，而A1公司對X公司、B公司、A2公司提供擔保，均不是《公司法》第十六條規范的范圍，就應該是A1公司的董事會來決策，或者是A1公司的四個股東，也就是A公司、戊、己、庚來表決。

很顯然，X公司、B公司、A2公司都是受甲實際控制的，A1公司對X公司、B公司、A2公司提供擔保，甲一個人就保證能夠通過，事實上剝奪了戊、己、庚等其他三位股東的決策權。

因此，為了彌補《公司法》第十六條的這個漏洞，A1公司應該在其章程中建立為關聯方提供擔保的回避制度。

關聯方的概念在會計準則和公司法，以及上市公司披露準則中均有定義，在此不做闡述。如果是對股東、實際控制人及其股東的關聯方、實際控制人的關聯方提供擔保均需回避的話，A1公司對甲、X公司、A公司、B公司、A2公司提供擔保的表決中，A公司均不能參與表決。這樣才是符合立法本意的，也才能保證戊、己、庚三位股東的權益不受侵害。

《公司法》第十六條中的第二個漏洞，在兩個字上，就是“出席”。從《公司法》的結構來看，第十六條對有限公司和股份公司都是適用的。在第十六條第二款的規定也可以證明這一點。但是，有限公司的股東會表決，計算表決權總數的時候，不是按照出席會議的股東計算的，而是按照全體股東計算的。只有股份公司的股東大會，在計算表決權總數的時候，才是按照出席會議的股東來計算的。

還是上面的這個模型，假設A1公司是有限公司，現在A1公司召開股東會，A1公司為A公司提供擔保進行表決。如果A公司、戊、己、庚四個股東都出席會議，A公司不參加表決，不計算在計票總數當中，戊同意，己、庚不同意，同意的表決權比例為12%，不同意的表決權比例為18%，同意的表決權占表決權總數的比例為40%，沒有過半數，這項決議就不能通過。

另一種情況，A公司、戊、己三個股東出席會議，庚沒有出席會議，同樣的，A公司不參加表決，戊同意、己不同意，這項決議是通過還是不通過呢？

如果把庚的表決權計算在表決權總數里面，12%同意，8%不同意，10%未表決，決議同意的表決權不到半數，決議不通過。

顯然，這樣的計算方法是和《公司法》第十六條的規定不相符合的，《公司法》第十六條第三款是說“出席會議的其他股東所持表決權過半數通過”。庚沒有出席會議，按照這個條款，是不計算在表決權總數里面的。所以，在這個案例中，“出席會議的其他股東所持表決權”是指戊的12%表決權，己的8%的表決權，戊同意，庚不同意，同意的過半數，決議應該通過。

這樣看來，只要機械的適用《公司法》第十六條第三款的規定，就可以解決為股東、實際控制人擔保的計票問題，但是，這個問題卻會引出來更為棘手的問題。

在整部《公司法》中，有限公司的股東會，都是以所有股東都會出席股東會為一個前提假設的，《公司法》在立法出發點上，就是認為有限公司是小公司，股東人數不多，股東之間也比較熟悉，所以聚在一起開會也比較容易，所以，在法律條文上，并沒有考慮如果股東沒有出席股東會，該如何計算表決權總數的問題。或者說，是假設股東會表決的表決權總數就是全體股東所持表決權。

例如，《公司法》第二章“有限責任公司的設立和組織機構”第二節“組織機構”第四十三條第二款“股東會會議作出修改公司章程，增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過”。

這里的“三分之二”，應該是全體股東所持表決權的三分之二，而不是出席會議的股東所持表決權的三分之二。

與此相對應的是股份公司的規定，在《公司法》第四章“股份有限公司的設立和組織機構”第二節“股東大會”第一百零三條第二款“股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。”

從《公司法》第四十三條第二款和第一百零三條第二款對比來看，對于股東會/股東大會特別決議事項來說，有限公司的表決權比例要求更高，是全體股東所持表決權的三分之二以上，而股份有限公司，是要求出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。

有限公司的人合性更強，對于公司的重大決策，須要求達成更大范圍的共識，而股份有限公司，除發起人股東之外，其他股東都是資合性的，能出席股東大會，說明對公司比較關心，不出席股東大會，也很正常。對于不出席股東大會的這部分股東，實質上是放棄了對公司管理的參與權。

從以上分析可知，有限公司為股東或者實際控制人提供擔保，《公司法》的規定由出席會議的股東所持表決權過半數以上通過，要求與股份公司一樣，不能不說是一個很重要的疏漏之處。

那么，有限公司的章程是否可以規定對股東、實際控制人提供擔保需要更高表決權比例要求呢？比如，不是出席會議的股東，而是其他股東所持表決權過半數以上通過，這樣的規定，有法律效力嗎？

有效。一般來說，公司章程中違反法律、法規的規定無效的。但是，章程的規定和《公司法》不一致，不代表就是違反法律規定。章程中的規定與《公司法》的規定是相向的，就是有效的。正如擔保這個問題，有限公司對股東、實際控制人提供擔保，股東會決議要求非關聯股東的全部表決權的過半數以上通過，這個標準大于、或者說比《公司法》的規定更嚴格，更多的保護非關聯股東的利益，是符合法律立法原則的，因而也是有效的。

作者簡介：

孫叢青，北京市，北京長財管理咨詢有限公司。