淺論勞務(wù)派遣中的法律規(guī)制

廖中暉

一、用工單位使用勞務(wù)派遣的主要原因

1.規(guī)避無(wú)固定期限合同

一些企業(yè)將勞務(wù)派遣作為規(guī)避無(wú)固定期限合同與糾正用工機(jī)制的手段，有利于合法裁減人員。在《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》實(shí)施的大背景下，用工單位如果由于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要做出裁員決定，尤其是大規(guī)模裁員的決定，可能需要經(jīng)歷較為復(fù)雜的程序以及付出較高的賠償成本。而在使用勞務(wù)派遣職工的過(guò)程中，如果用工單位不需要對(duì)方提供勞動(dòng)服務(wù)，可以選擇將其退回勞務(wù)派遣單位，所需支付的成本相對(duì)較低。

2.突破用工編制的變通措施

一些企業(yè)將勞務(wù)派遣作為應(yīng)對(duì)工資總額與編制控制的變通措施。據(jù)了解，國(guó)有企業(yè)大量使用勞務(wù)工，其與企業(yè)的工資總額受國(guó)資委監(jiān)管和限制有一定關(guān)系。在企業(yè)發(fā)展需要?jiǎng)趧?dòng)力的現(xiàn)行條件下，采用勞務(wù)派遣用工能夠較好地解決這一問(wèn)題，原因在于國(guó)有企業(yè)使用勞務(wù)工的薪酬通常可以從營(yíng)銷、運(yùn)行維護(hù)成本中支付，甚至從工程費(fèi)用（整體外包）中支出，在財(cái)務(wù)上可以不占用企業(yè)工資總額。另外，在工資總額一定的情況下，只有人工成本所占工資總額的比例下降了，內(nèi)部利益再分配（管理層年薪和職工福利、企業(yè)年金等）才能得到更好的實(shí)現(xiàn)，因而使不少國(guó)有企業(yè)更加愿意以勞務(wù)派遣方式替代正常用工形式。

3.降低人工成本

企業(yè)選擇勞務(wù)派遣用工，可以大幅度節(jié)省社保和福利費(fèi)用支出。如廣州市企業(yè)為勞務(wù)工繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)金，是以廣州市“社平工資”的60%做基數(shù)，企業(yè)支付12%；而為正式職工繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)金，是以上年度職工平均工資做基數(shù)，企業(yè)支付基數(shù)的20%。由于實(shí)行兩種不同標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)為正式職工繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于勞務(wù)工，使得企業(yè)更愿意使用廉價(jià)的勞務(wù)工。

4.提高人均生產(chǎn)率

通過(guò)使用派遣工，將分母做小，提高人均生產(chǎn)率，提高個(gè)人工作效率，美化了公司業(yè)績(jī)，增強(qiáng)了企業(yè)的融資能力。

5.樹立企業(yè)對(duì)外形象需要

一些上市公司和大型外資企業(yè)出于樹立企業(yè)“良好”對(duì)外形象的需要，通過(guò)使用派遣工，避免頻繁解雇員工，以及發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議產(chǎn)生的負(fù)面影響。

6.降低勞動(dòng)關(guān)系處理風(fēng)險(xiǎn)

通過(guò)使用派遣工，可以獲取專業(yè)化服務(wù)，減少事務(wù)性工作，降低勞動(dòng)關(guān)系處理風(fēng)險(xiǎn)，有利于轉(zhuǎn)移法律風(fēng)險(xiǎn)。與用工單位相比，勞務(wù)派遣單位通常具有更為豐富的人事管理經(jīng)驗(yàn)，并且對(duì)于勞動(dòng)法律法規(guī)更為熟悉。因此，一旦和勞務(wù)派遣工發(fā)生爭(zhēng)議，用工單位可以獲得來(lái)自勞務(wù)派遣單位的配合與幫助，并且依法轉(zhuǎn)移部分法律風(fēng)險(xiǎn)，從而更好地解決有關(guān)勞動(dòng)爭(zhēng)議。

7.降低用工風(fēng)險(xiǎn)

利用勞務(wù)派遣方式延長(zhǎng)對(duì)員工的考察和甄選時(shí)間，以減少盲目用工的法律風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)質(zhì)是延長(zhǎng)了“試用期”。

8.解決企業(yè)跨區(qū)域發(fā)展問(wèn)題

企業(yè)跨區(qū)域發(fā)展往往需要在異地招工，使用派遣工就是最佳選擇。在獨(dú)立工礦區(qū)和一些企業(yè)單位，勞務(wù)派遣甚至是解決家屬與子女就業(yè)的途徑。

總之，企業(yè)使用勞務(wù)派遣有著復(fù)雜的原因，既有正常需求，亦有不合理需求；既有理性的需求，亦有盲目的“跟風(fēng)”和對(duì)無(wú)固定期勞動(dòng)合同的懼怕因素；既有規(guī)避法律的趨向，亦有制度體制環(huán)境不完善的無(wú)奈。因此，從原因判斷，充分顯示了勞務(wù)派遣的復(fù)雜性，不能簡(jiǎn)單說(shuō)當(dāng)前勞務(wù)派遣狀況的好與壞，不能簡(jiǎn)單判斷勞務(wù)派遣發(fā)展是過(guò)度還是合理，我們應(yīng)該在綜合分析的基礎(chǔ)上謹(jǐn)慎尋求規(guī)制對(duì)策。

二、勞務(wù)派遣的缺陷和弊端

1.同工不同酬，勞動(dòng)者易受剝削

一般來(lái)說(shuō)，派遣員工的薪資水平比用人單位正式職工的薪資水平低20%至30%左右，這主要是用人單位要支付給勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)除規(guī)定工資待遇（如基本工資、津貼、加班費(fèi)）、社保公積金以及獎(jiǎng)金福利待遇外，每月還要支付一定的管理費(fèi)用。用人單位為了壓縮成本，減少額外負(fù)擔(dān)，通常會(huì)通過(guò)壓低薪資水平的辦法來(lái)達(dá)到降低成本的目的。同工不同酬、同工不同保之外，勞務(wù)派遣工還面臨著超時(shí)勞動(dòng)、超強(qiáng)勞動(dòng)、勞動(dòng)環(huán)境惡劣、安全保障缺等風(fēng)險(xiǎn)，被視為實(shí)用、價(jià)廉的使用工具。他們付出再多的努力，卻得不到應(yīng)有的職業(yè)培訓(xùn)，也無(wú)法奢望遠(yuǎn)大的發(fā)展空間；他們奉獻(xiàn)了光陰和汗水，也隨時(shí)可能等來(lái)被解雇的命運(yùn)，工齡永遠(yuǎn)從零開始循環(huán)；他們創(chuàng)造了巨大價(jià)值，卻被喚作“臨時(shí)工”“小工”，距“尊嚴(yán)”和“體面”十分遙遠(yuǎn)……這種種不公平和歧視，使勞務(wù)派遣工喪失了對(duì)企業(yè)的歸屬感、責(zé)任感和忠誠(chéng)度的同時(shí)，也陷入了對(duì)生活和前途的迷惘。

2.派遣員工的安全健康得不到有力保障

由于派遣就業(yè)中，勞動(dòng)者不直接為雇主提供勞動(dòng)，而是為雇主的客戶提供服務(wù)。這就會(huì)產(chǎn)生勞動(dòng)者安全易被忽視等弊端，而且由于勞務(wù)派遣員工的流動(dòng)性較大，一些有毒、有害、有輻射的工種產(chǎn)生的職業(yè)病在短期內(nèi)（如半年、一年）不易被發(fā)現(xiàn)，給派遣員工的身體健康留下了安全隱患，等到發(fā)病時(shí)，無(wú)法查清造成損害發(fā)生的用工單位。

3.派遣員工的職業(yè)生涯無(wú)發(fā)展?jié)摿Γ瑳](méi)有歸屬感

派遣員工由于不是用人單位的正式職工，即使工作能力強(qiáng)、表現(xiàn)好也沒(méi)有晉升機(jī)會(huì)，嚴(yán)重挫傷了職工的工作積極性，且派遣員工在用人單位是“二等公民”，處處受到歧視，容易造成職工的自卑心理，使職工頻繁離職，對(duì)用人單位的正常生產(chǎn)造成了一定影響。

4.派遣員工享受不到用人單位的某些福利

如產(chǎn)假、特休假、補(bǔ)充保險(xiǎn)等。因?yàn)榕汕矄T工不是用人單位的正式職工，所以用人單位不愿為他們額外投保補(bǔ)充保險(xiǎn)，而勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)更拿不出這筆錢為派遣員工參加補(bǔ)充保險(xiǎn)。某些用人單位為規(guī)避國(guó)家法律、法規(guī)和政策，大量使用派遣實(shí)習(xí)生，既攝取了大量的廉價(jià)勞動(dòng)力，又達(dá)到了逃避繳納社會(huì)保險(xiǎn)的目的。

5.派遣員工的基本生活條件得不到保障

某些勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)為了追求高額利潤(rùn)，不擇手段，利用員工人生地不熟的狀況，與之訂立對(duì)派遣員工不利的住宿協(xié)議，并收取押金。

6.勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)既屬于勞務(wù)派遣的主體，又屬于出現(xiàn)問(wèn)題后的解決機(jī)構(gòu)

此種情況下，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)缺乏必要的監(jiān)管，不能做到公開、公平、公正，不利于勞動(dòng)力市場(chǎng)的健康發(fā)展。

7.易產(chǎn)生勞資糾紛

勞務(wù)派遣普遍的侵權(quán)現(xiàn)象必然衍生出勞資糾紛。最近幾年，因勞務(wù)派遣而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁和訴訟一直在持續(xù)增長(zhǎng)。

但相當(dāng)多的勞務(wù)派遣工為了生計(jì)，默默忍受著生活的不公。然而，忍受并不意味著和諧，更不代表永遠(yuǎn)沉默。事實(shí)上，隨著勞務(wù)派遣工群體維權(quán)意識(shí)的日益增強(qiáng)，要求權(quán)益平等的呼聲正日漸高漲，由此引起的訴訟、上訪、信訪頻發(fā)不止，有的還釀成了群體性事件。

相對(duì)于強(qiáng)勢(shì)的資本力量，勞動(dòng)者無(wú)疑處于弱勢(shì)，而勞務(wù)派遣工則是弱勢(shì)中的弱勢(shì)。如此龐大的群體如果得不到善待，權(quán)益失去平衡，勢(shì)必拉大貧富差距，惡化生活困境。在加劇勞資沖突的同時(shí)，也累積底層群體的怨氣，在傷害社會(huì)公正的同時(shí)，也埋下巨大的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。

三、規(guī)制勞務(wù)派遣的對(duì)策和建議

1.嚴(yán)格勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)資質(zhì)和運(yùn)

在《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，建議在以后的立法或解釋中作如下補(bǔ)充規(guī)定：第一，嚴(yán)格勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)設(shè)立條件，包括符合企業(yè)法人的設(shè)立條件；具有一定數(shù)量的專業(yè)技能達(dá)到一定等級(jí)的從業(yè)人員；有健全的管理制度；能提供法定數(shù)額的風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)保。第二，勞務(wù)派遣運(yùn)行實(shí)行行政許可制度。由勞動(dòng)保障行政部門對(duì)勞務(wù)派遣企業(yè)的資質(zhì)進(jìn)行審查，符合設(shè)立條件的頒發(fā)勞務(wù)派遣經(jīng)營(yíng)許可證，并經(jīng)工商行政部門登記注冊(cè)，方可營(yíng)業(yè)。如果不經(jīng)行政許可擅自派遣，對(duì)派遣單位和用工單位均應(yīng)給予行政處罰。另外，勞動(dòng)保障行政部門應(yīng)對(duì)已注冊(cè)公司運(yùn)作的規(guī)范性、實(shí)績(jī)表現(xiàn)進(jìn)行檢查評(píng)估，建立派遣機(jī)構(gòu)誠(chéng)信等級(jí)評(píng)估制度，對(duì)嚴(yán)重違反規(guī)定的應(yīng)建議工商行政部門吊銷其營(yíng)業(yè) 執(zhí)照。

2.規(guī)制勞務(wù)派遣的職業(yè)、工種和期限

勞務(wù)派遣作為一種補(bǔ)充性的就業(yè)方式，其派遣的職業(yè)和工種主要應(yīng)該是一些小批量的、特殊的、輔助的和服務(wù)性的工種和職業(yè)，大批量的產(chǎn)業(yè)工人不應(yīng)該在派遣之列，而應(yīng)該直接雇傭，可使用勞務(wù)派遣工的崗位須為企業(yè)非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位；企業(yè)正式員工臨時(shí)離開無(wú)法工作時(shí)，才可由勞務(wù)派遣公司派遣工人臨時(shí)替代，但勞務(wù)派遣期不得超過(guò)一定時(shí)間（比如6個(gè)月），否則應(yīng)當(dāng)用本企業(yè)正式員工。從這個(gè)意義上講，建議對(duì)派遣業(yè)務(wù)范圍采取列舉的方式，允許一些季節(jié)性、臨時(shí)性、突擊性崗位和一些特殊行業(yè)使用派遣勞工。同時(shí)，明確禁止一些傳統(tǒng)制造業(yè)、采礦業(yè)、建筑業(yè)和政府部門、事業(yè)單位的特殊崗位使用派遣勞動(dòng)者，以保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，禁止中間剝削。

3.正確界定用工單位和派遣單位的義務(wù)和責(zé)任

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》僅規(guī)定當(dāng)勞務(wù)派遣單位“給被派遣勞動(dòng)者造成損害的”，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任，但用工單位是否與派遣單位連帶承擔(dān)所有的義務(wù)和責(zé)任以及二者的內(nèi)部責(zé)任如何劃分，法律并沒(méi)有做出明確的規(guī)定。因此，該條的實(shí)施仍有待于有權(quán)機(jī)關(guān)做出解釋。筆者認(rèn)為，從有利于勞動(dòng)者權(quán)利保護(hù)和公平正義的角度出發(fā)，可以將兩者連帶責(zé)任的范圍擴(kuò)大為全面的雇主責(zé)任，并根據(jù)一定的歸責(zé)原則確定連帶責(zé)任人之間的責(zé)任分配，內(nèi)部可以追償。

4.規(guī)定“連續(xù)計(jì)算勞動(dòng)者的工齡”，遏制假派遣

建議在以后的立法或解釋中規(guī)定“用人單位與勞動(dòng)者解約后一年內(nèi)，勞動(dòng)者又與派遣公司簽約，‘逆向派遣到原用人單位；或者再與原單位的母公司或子公司簽約的，均應(yīng)連續(xù)計(jì)算勞動(dòng)者在原單位的工齡”。只要?jiǎng)趧?dòng)者繼續(xù)在原用人單位工作，其勞動(dòng)關(guān)系就是連續(xù)的，即使形式上采取了“主動(dòng)辭職”“自愿協(xié)議”等方式改變勞動(dòng)合同，也改變不了勞動(dòng)關(guān)系連續(xù)的事實(shí)，用人單位無(wú)權(quán)使勞動(dòng)者的工齡歸零。

5.加大對(duì)企業(yè)違反勞動(dòng)法律法規(guī)行為的懲罰力度

建議以后在修訂法律時(shí)，對(duì)法律責(zé)任部分應(yīng)強(qiáng)化這兩個(gè)方面：一是要加強(qiáng)附屬刑法對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)力度。對(duì)企業(yè)逃避對(duì)勞動(dòng)者應(yīng)盡的雇主責(zé)任造成嚴(yán)重社會(huì)危害的行為，依法追究違法行為人的刑事責(zé)任。二是經(jīng)濟(jì)處罰由對(duì)單位的單罰制改為對(duì)單位和對(duì)責(zé)任人一并處罰的雙罰制。

6.規(guī)范勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的退出機(jī)制

目前，我國(guó)相關(guān)法律并未就勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)退出機(jī)制做出明確規(guī)定，依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》對(duì)勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的認(rèn)定，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)應(yīng)為公司法人，其退出機(jī)制也應(yīng)遵照公司法的相關(guān)程序。然而勞務(wù)派遣有其特殊性，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)一般沒(méi)有固定資產(chǎn)可以承擔(dān)勞動(dòng)者的勞動(dòng)債權(quán)，一旦勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)無(wú)法收回用工單位按約定的費(fèi)用，則造成勞動(dòng)者權(quán)益缺失的情況。

7.推行“陽(yáng)光合同”，明晰各方權(quán)利義務(wù)

在具體簽訂勞務(wù)派遣的相關(guān)合同時(shí)，可實(shí)行勞務(wù)派遣單位、用工單位和派遣員工三方共同簽一份勞動(dòng)合同，在該份合同中可將勞務(wù)派遣合同和勞動(dòng)合同的內(nèi)容同時(shí)約定，以增強(qiáng)勞務(wù)派遣用工的透明度，明晰各方的權(quán)利義務(wù)。只有三方都在合同上簽了字，勞動(dòng)合同才被認(rèn)為是有效的。在合同中要明確由用工單位直接向被派遣勞動(dòng)者支付工資、加班費(fèi)及其他福利，以防止派遣單位克扣被派遣勞動(dòng)者的報(bào)酬，侵犯勞動(dòng)者的權(quán)益。一是公開、平等，保證三方的知情權(quán)，避免信息不對(duì)稱以及欺詐行為、歧視等。二是簡(jiǎn)化手續(xù)，減少行政管理成本。

8.建立勞務(wù)派遣合同格式文本制度、備案制度和勞動(dòng)年審制度

勞動(dòng)保障行政主管部門可以要求派遣機(jī)構(gòu)在簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議之前，應(yīng)領(lǐng)取蓋有當(dāng)?shù)貏趧?dòng)和社會(huì)保障部門印章的格式文本；簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議后，派遣機(jī)構(gòu)將其與派遣工人簽訂的勞動(dòng)合同以及和用工單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議報(bào)勞動(dòng)主管部門備案；勞務(wù)派遣公司每年必須向主管部門提供證明其已經(jīng)為派遣工人支付工資和法定社會(huì)保險(xiǎn)項(xiàng)目費(fèi)用的證據(jù)后才能通過(guò)年度審查。

9.對(duì)勞務(wù)派遣進(jìn)行分類規(guī)制，推行公益化的勞務(wù)派遣運(yùn)作模式

勞動(dòng)保障部行政部門可對(duì)目前各種社會(huì)組織興辦的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)進(jìn)行整合或清理，除極少量確有信譽(yù)、資質(zhì)和實(shí)力的勞務(wù)派遣企業(yè)外，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)均應(yīng)由政府組織。具體可以目前各地勞動(dòng)就業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)為基礎(chǔ)，特別設(shè)立公益性勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)，作為促進(jìn)下崗職工再就業(yè)、吸納破產(chǎn)關(guān)閉企業(yè)職工、失業(yè)人員就業(yè)的有效途徑，并享受相應(yīng)的優(yōu)惠政策。

10.創(chuàng)新工會(huì)工作方法，發(fā)揮工會(huì)在維護(hù)職工合法權(quán)益中的作用

要大膽改革工會(huì)的組織和領(lǐng)導(dǎo)體制，提高工會(huì)維權(quán)能力。積極探索并逐步建立上級(jí)工會(huì)參與企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系協(xié)調(diào)的工作機(jī)制，為企業(yè)工會(huì)干部履行職責(zé)提供有力支持和制度保障。探索建立由上級(jí)工會(huì)向勞務(wù)派遣企業(yè)工會(huì)選派干部、沒(méi)有工會(huì)的組織統(tǒng)一納入社區(qū)工會(huì)組織管理等制度，發(fā)揮工會(huì)在維護(hù)職工合法權(quán)益中的作用。

參考文獻(xiàn)：

[1]鄭尚元.勞動(dòng)合同法的制度與理念[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2008.

[2]伍 奕.我國(guó)勞務(wù)派遣立法的反思與重構(gòu)[J].法治論壇，2009（1）.