論刑事案件錄音者私自錄制的視聽資料的證據效力

趙擎

在刑事審判過程中，往往對錄制者私自錄制的視聽資料是否具有合法性，是否有證據效力存在爭議比較大。我認為在不違反法律規定的前提下，錄音者私自錄制的證據是合法的，具有證據效力。

一、試聽資料可以作為證據的法律依據

《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十八條第一項規定，可以用于證明案件事實的材料，都是證據，其中包括“視聽資料”。第二條又規定“有證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。”

以上法律規定是對視聽資料可以作為證據使用的一個基礎的法律依據。對包括試聽資料在內的證據要求是“查證屬實”。也就是說視聽資料只要是屬實的，就可以作為刑事案件審判的依據。除此之外無其他要求。

最高人民法院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》的司法解釋第九十二條，對視聽資料的審查內容做了規定：（一）是否附有提取過程的說明，來源是否合法；（二）是否為原件，有無復制及復制份數；是復制件的，是否附有無法調取原件的原因、復制件制作過程和原件存放地點的說明，制作人、原視聽資料持有人是否簽名或者蓋章；（三）制作過程中是否存在威脅、引誘當事人等違反法律、有關規定的情形；（四）是否寫明制作人、持有人的身份，制作的時間、地點、條件和方法；（五）內容和制作過程是否真實，有無剪輯、增加、刪改等情形；（六）內容與案件事實有無關聯。本文論證焦點在于本條的第（一）項，“來源是否合法”如果合法，則可以作為證據使用，反之去除。

二、私自錄音錄像錄制過程的種類及各種類的證據效力

私自錄音錄像理解為，在被錄者不知情，未經過被錄者同意的情況下錄制的錄音、錄像。分為①電話通話時私自錄制的錄音。②微型錄音機、錄像機、竊聽器錄制偷偷放在居所錄制的音頻和影像。③在于被錄音者談話時用手機、錄音筆等私自錄制的音頻、影像。④公共場合攝像頭錄制的音頻和錄像，比如小區內、商場里、超市里。⑤執法部分執法記錄儀的錄音錄像。⑥記者的為媒體曝光采用偷錄的方式取得的錄音錄像。⑦公眾在事件發生時自主的對事件的拍攝。

以上視聽資料錄制情況均未通知被錄音者，未經過其同意，但各類是否能被認定有證明效力，可以作為證據使用，要區別對待。

對于第④種、第⑤種，雖然未經過被錄制者同意，但被錄制者對錄像的存在是知悉的，雖非主動進入，但也是默許或是被動認可了的。為此，其錄制過程的合法性不存在異議。對于第⑥種、第⑦種一般也會被認定合法證據使用。而爭議最大的就是第①種到第③種方式取得的是故意為特定要證明的內容或是特定證明事項專門采用的取證手段，試聽資料是否合法，是否可以作為證據使用。

我國刑事訴訟法對為取證私自錄制的試聽資料是否可以作為證據使用，并沒有作出明確的規定。而在《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》對視聽資料做了明確規定，這個規定是廣義的。即只要不是以侵害國家安全、國家秘密、個人隱私、違反公共道德等侵犯他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的視聽資料證據，都是合法有效的。

最高人民法院、最高人民檢察院等部門聯合發布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》規定：對視聽資料應當著重審查以下內容：（一）視聽資料的來源是否合法，制作過程中當事人有無受到威脅、引誘等違反法律及有關規定的情形；（二）是否載明制作人或者持有人的身份，制作的時間、地點和條件以及制作方法；（三）是否為原件，有無復制及復制份數；調取的視聽資料是復制件的，是否附有無法調取原件的原因、制作過程和原件存放地點的說明，是否有制作人和原視聽資料持有人簽名或者蓋章；（四）內容和制作過程是否真實，有無經過剪輯、增加、刪改的、編輯等偽造、變造情形；（五）內容與案件事實有無關聯性。對視聽資料有疑問的，應當進行鑒定。對合法性的審查，主要是審查視聽資料制作過程中當事人有無受到威脅、引誘，視頻資料是否被剪輯篡改等違反法律及有關規定的情形，存在則表明錄音的來源為不合法，并沒有要求必須經過對方的同意。

綜上，法律并沒有否認未經過被錄制者同意而錄制的視聽資料的合法性和證明效力。

三、私自錄制的視聽資料有助于查清案件事實

在案件辦理過程中，為查清案件的事實，需要被告人供述、被害人陳述和證人證言，而雖然法律規定如不如實供述、陳述及提供證言，則會承擔不利的法律后果，甚至是承擔刑事責任。但是，為了自己的利益，或者是人身、財產等方面的顧慮，尤其是被告人或被害人自己取證的情況下，往往取得的言詞證據缺乏真實性，畢竟人嘴兩張皮，不確定性因素很大。而其不在案件特定的情況下。或在案件發生中，或在案件發生后，放松沒有防備的情況下，比如當事人雙方的對方、比如證人及被害人和第三人之間的對話，或是案件發生的經過，都能更客觀的反映案件的真實發生經過。

綜上所述，我認為能夠證明案件事實的視聽資料，就是證據。即使是未經過被錄制者同意、其不知悉的證據，在刑事案件審判過程中也是同樣具有合理性性和合法性，也是同其他證據一樣有證明效力。

參考文獻：

[1]《中華人民共和國刑事訴訟法》.

[2]最高人民法院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》的司法解釋.

[3]最高人民法院、最高人民檢察院等部門聯合發布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》.