法治40年：傳統的轉型與重構

邵六益

如果說改革開放以來我們曾經面臨著思想上的“中西”“左右”之爭的話，這種張力在法治領域表現最為明顯。中國的法治建設借鑒了西方的各種理論、學說、資源，努力地將各種知識整合進中國特色的框架之中，構成了當下法學知識的基本要素。無論是大陸法系的經驗，還是英美法系的榜樣，都成為中國學習的對象，它們在權力制衡、人權保護等基本問題上達成一致，共同構成了自由主義的法治理論與傳統，由此在中國思想界形成了對法治的兩種理解進路：

一方面是共產黨所建立和發展的政法傳統，另一方面則是源自西方的形式理性法傳統。對法治的不同理解之間的張力造就了20世紀90年代以來法學領域繁榮的學術爭議，如本土資源、權利本位、法律文化論、法律移植論等所引發的“中國法學向何處去”的大辯論。

本文將以法治40年間的相關爭議為切入，勾勒政法傳統所經歷的演變。法治建設中的爭議對傳統的政法體制提出了新的挑戰，但是“西方東漸”并未改變政法傳統的底色，無論是法學理論的進步，還是法治實踐的推進，都絲毫離不開政法傳統所確定的基本思維框架。

特別是十九大以來，法治理論成為新時代現代化道路的“中國方案”的重要組成部分，在回答了法治建設中的理念、制度和實踐問題后，法治建設中的頂層設計漸次成型，在整合不同法治資源的基礎上，政法傳統在新時代得以重構，尤其是在當前語境中，法治的中國道路也越來越具有一種世界意義。

法律移植與本土資源

“有法可依”是法治建設的第一個環節，立法中心主義在某種意義上是一種必然的選擇，為了更快地為社會提供一個行為依據，向西方學習是最直接的途徑，“法律移植”成為法治建設前期的最重要的進路。在西方的各種法治資源中，成文制定法是最明顯和最容易直接照搬的，“國家法中心主義”便是這種法治移植的附隨結果。然而，“一刀切”式的法律移植帶來更多的社會問題，法學界熱烈討論的電影《秋菊打官司》成為質疑法律移植的經典范本。圍繞“秋菊的困惑”法學界對改革開放前20年的法律移植進行了深刻的反思，進而也解構了移植范式的內在正當性，使得“本土資源”成為一種有意識的自覺選擇。

“本土資源”關注的是移植來的法治“大詞”背后的真實生活及其規則，它是一種基于現實的學術思考。中國是一個幅員遼闊的大國，南北的氣候差異明顯，東西的地理狀況迥異，有多個經濟文化圈。隨著現代化的推進，自然條件對經濟發展的限制越來越少，但是城鄉差別越來越大，不同居民對生活的想象及其法律需求是不同的。現代法律是一種適合陌生人的理性治理，卻不能滿足封閉的鄉民的法律需求。

一句話，國家法更適合于城市的治理；鄉土的中國需要同時借助道德、習慣、執政黨政策等多元規則的力量。中國的現代化在空間上是多層次的，進而表現出時間上的多進程，“重疊的現代化”要求我們采納更為多元的規則去治理國家。法律條文是一般性規定，而法律的效果是一種“地方性知識”，從“紙面上的法律”到“生活中的法律”成為了法律社會學的基本范式。立法只是法治建設的第一個環節，豐富的法治實施環節是社會大眾更為熟悉的領域，也是引發更多學術討論的領域。

司法專業化與司法為民

40年來，中國社會逐漸邁向陌生人化，伴隨著社會轉型而日漸增多的各類糾紛更多涌向法院，而不再由熟人社會的社區、單位調解來處理。司法審判在人民生活中的地位逐漸提高，法學界也越來越將關注點轉移到法院身上；在各種學術構建中，司法專業化話語的影響力越來越大，在學術界基本上達成一種共識，司法專業化成為改革方向。 1995年《法官法》對法官任職條件作了大幅度的提升，要求新任法官必須取得相應的法學教育學歷、通過統一司法考試；之后，最高人民法院下發通知，要求《法官法》實施前的法官，必須要在2005年底之前完成相應的學歷教育。隨著法官隊伍知識層次的提高，司法活動越來越專業化，而法律也由精英法律人掌握，司法改革中出現了重視判決抑制調解、強調審判的程序化的趨勢。這與傳統法治中的“司法大眾化”形成了鮮明的對比。

中國的現代化在空間上是多層次的，進而表現出時間上的多進程，“重疊的現代化”要求我們采納更為多元的規則去治理國家。

然而，強調判決、抑制調解的后果是不對等的，真正可以在專業化的司法審判中獲利的主要是有權勢的當事人；僅僅強調法律效果得不到人民的支持，進而也就導致了執政黨司法政策的調整，從法律至上回歸到黨的事業至上、人民利益至上、憲法法律至上，單純的法律精英化思路得以遏制。

近幾年來，在法律精英化與大眾化之間出現了綜合之勢。一方面，我們對法律從業人員的要求越來越高，如統一的法律職業資格考試于2018年開始推行，除了過去的法官、檢察官、律師外，公證員、仲裁員及政府部門中從事相關工作的人員也被納入其中，法律專業素質的提高是一個普遍趨勢。另一方面，從“三個至上”到最高人民法院采取多種措施推進司法為民，再到“讓人民群眾在每一個案件中都感受到公平正義”的政治要求，在法律實施效果的考量中更多關注普通老百姓。如何讓逐漸精英化的法律人考慮大眾訴求，在精英化與大眾化之間尋求平衡，是司法改革需要回應的重大命題。

黨的領導與法律至上

無論是立法中的法律移植論還是本土資源論，還是司法過程中的專業化與大眾化之爭，最終都讓我們需要正視如下現實：法律不是真空中的抽象邏輯，而是人民生活中的具體經驗。不同群體的法律需求是不同的，這就要由執政黨從中協調：黨始終會在法律人與人民之間，充當著平衡者，時而以法律來“馴化”民眾，時而借助人民的訴求來調整法治建設的方向。

中國法治的基本特色就是中國共產黨領導下的法治，這就在法治之外加上了一層規范體系，黨的政策將國家的大政方針貫徹到法治的各個環節。如何在依法治國中堅持黨的領導？關鍵在于黨的領導、人民當家作主與依法治國的統一。新中國成立60多年來，尤其是在改革開放40年間，中國共產黨增強了以法律手段治國理政的能力。在全面依法治國的時代，在以法律話語重塑治理邏輯的背景下，我們更應該重視如何以法治話語重塑黨的治理邏輯，黨內法規成為勾連黨與法治的關鍵。在十八屆四中全會決議中，改變了過去的“社會主義法律體系”的提法，而采納了“社會主義法治體系”的新提法，這意味著對過去國家法中心的法治建設道路的改變，由此形成了黨規與國法的二元格局。

法治建設的頂層設計

黨的十八大以來，以習近平同志為核心的黨中央高度重視法治建設，“全國”政法工作會議升級為“中央”政法工作會議，2014年的十八屆四中全會更是首次專門以法治作為會議主題，勾畫了法治建設的藍圖，使得法治成為現代化治理體系和治理能力的重要組成部分。法治不僅是一種外在于執政黨和國家之外的中性化規則手段，更是一種關涉到國家全局的框架體系和精神內核，成為社會主義核心價值觀的重要元素。

法治作為一種共識，不僅以具體領域的改革作為基礎，更是意味著宏觀層面上的推進，十八大以來，我國的法治建設陸續回答了幾個重大理論命題，進而在法治建設的宏觀戰略上達成了共識，重構了政法傳統對一些關鍵問題的理解。如法治從國家延伸到政府、社會領域，形成法治的“三位一體”格局；法治思路破除了西方專業化的迷信，重新回歸中國政法傳統；社會主義“法治體系”取代了“法律體系”的提法，將黨規黨法納入其中，由此形成黨規-國法的二元結構。具體來說，這種共識性的頂層設計包括了以下三個方面：

第一，從理念上來看，確立了國家制定法、道德、黨規黨法多元并舉的法治思路。2016年底中共中央政治局就我國歷史上的法治和德治進行第三十七次集體學習，習近平總書記對法治與德治的關系重新給出解答，法治和德治兩者互相影響，缺一不可，這意味著中國的法治建設拋棄了過去的以國家制定法為中心的思路，重新回到了法治多元主義進路，而不再局限于國家制定法。

第二，從制度上來看，明確了司法權在國家治理中的顯著地位，改變了過去過度依靠行政權進行管治的思路。在近期的法律制度層面的改革中，國家對公安、法院設置的方向是不同的，一方面，以規范公安執法為契機，相關文件重新厘定公安的職權范圍，重塑了公安執法權與公民自由之間的平衡；另一方面，司法的功能得到強調，但是法院活動需要遵循司法消極、被動的預設，不管是審判中心主義還是員額制改革，已經改變了法院全能主義的意象。

在全面依法治國的時代，在以法律話語重塑治理邏輯的背景下，我們更應該重視如何以法治話語重塑黨的治理邏輯，黨內法規成為勾連黨與法治的關鍵。

第三，從實踐上來看，重提多元糾紛解決機制，以滿足人民群眾豐富的司法需求。在不同時期，司法政策會在專業化與大眾化之間搖擺，近期的司法改革努力地尋求兩者之間的平衡，一方面對司法專業化的強調，如推進刑事司法程序中的審判中心主義、構建法律人職業共同體，另一方面，司法改革也照顧到了中國現實社會的需求，如在強調法院審判的同時，強調“楓橋經驗”的重要意義，以便回應不同群眾的司法需求。換句話說，執政黨更為靈活自如地在各種司法手段中進行選取和整合，以回應更為復雜的社會需求。

法治傳統的整合與重構

掀開法治40年間各種爭議的面紗，骨子里是對法治的兩種理解進路之間的關系問題。改革開放這一時間節點，將新中國成立后的法治建設大體上劃分為兩個階段，但是，理解法治40年，卻要有一個更為融貫的視野。黨的十八大提出，改革開放前三十年與后三十年不能相互否定，處理好建國后的社會主義法治傳統和改革開放后的自由主義法學傳統的關系，既是法學知識重構的核心命題，也是完整理解共和國歷史的關鍵。未來中國的法治道路，不可能是簡單地擁抱自由主義法學，傳統法律文化中的道德因素、社會主義法律傳統中的平等因素，恰好可以彌補自由主義法學的不足。

正如我們前面指出的那樣，在遭遇中國的階層分化和社會分層時，簡單的擁抱自由主義法學會帶來結果上的不平等。中國傳統法律文化中對鄉情、倫理的重視可以緩解法律條文的僵硬；而重視實質平等和社會發展權的社會主義法律傳統對于保護社會、維持社會團結，順利實現社會轉型至關重要。

在國家治理越來越依賴法治的今天，不斷推動馬克思主義法學中國化，吸收西方法學的優秀成果，既是推動中國治理體系和治理能力現代化的重要抓手，也是為世界治理貢獻中國方案的可貴探索。隨著中國國際化程度的提高，在全球社會主義陷入低潮的今天，中國的事業顯然要背負更多的壓力，但也為中國影響世界提供了更大的機遇。思考改革開放后的法學的知識轉型問題，不僅關乎中國法學的未來，也關乎不同治理體系的關系，正是在這個意義上，我們的討論也具有了世界意義。