理財產品廣告的法律規制

王紹喜

在我國，隨著社會主義市場經濟的持續發展，部分人先富起來的目標基本上已經實現，老百姓擁有越來越多的財富日益成為一種現實。相應地，對于資產的保值增值成為人們的基本需求。為了滿足此種需求，市場上出現了不同的投資產品， 如股票、信托產品或房地產基金等。銀行等金融機構也順勢推出風險等級不一的理財產品，如股票投資基金和貨幣基金等產品。一般而言，產品的盈利是與風險成正比的。風險越低，盈利一般也較低，反之亦然。然而，從心理學上看，人們普遍偏向于投資風險小而盈利高的產品。在現實生活中，為了贏得認購而對理財產品進行廣告宣傳成為較為普遍的市場現象。是否應允許理財產品廣告做出投資保證，理財產品廣告是否會構成虛假宣傳，涉及理財產品廣告法律規制問題。本文將圍繞一則行政處罰案件，對此問題提出若干思考。

案件的基本情況

當事人福建省莆商貸互聯網金融服務有限公司（以下簡稱“莆商貸公司”） 是一家在福建省莆田市工商行政管理局注冊成立的有限公司，其經營范圍包括：互聯網金融信息技術服務；互聯網信息技術開發及服務；受托管理股權投資資金；個人投資理財服務、受托資產管理、代辦房地產和汽車抵押、解押、買賣、租賃中介服務；經濟信息咨詢（以上不含金融、證券、保險、銀行及法律法規、國務院決定禁止和限制的項目）；軟件開發；網上銷售電子產品；對互聯網產業、農業、房地產、旅游業、餐飲業進行投資；對市政工程建設項目、交通運輸項目、能源開發項目的投資。2017年4月26日，福建省莆田市城廂區工商行政管理局（以下簡稱“城廂區工商局”）執法人員發現莆商貸公司涉嫌虛假宣傳。莆商貸公司在其建立的網站上發布廣告，“福建省唯一一家取得互聯網金融全牌照的企業”“莆商貸能夠成為網上投資理財最安全、最便捷、最正規的渠道”“莆商貸，實繳注冊資本5000萬元，質保服務專款增至10041566元”。自2017年4月初，莆商貸公司開始在其公司門口的LED顯示屏上打出：“莆商貸金融理財金計劃：年化收益15%、100%投資安全保障”的廣告語。

城廂區工商局經調查發現：第一， 莆商貸公司沒有持有金融牌照，更不是福建省唯一一家取得金融全牌照的互聯網企業，其也沒有設立質保服務專款，沒有成為網上投資理財最安全、最便捷、最正規的渠道，認定上述內容構成虛假宣傳；第二，莆商貸公司在發布有投資回報預期的商品或服務時，沒有對可能存在的風險和風險承擔有合理的提示或警示。針對發布網站和LED顯示屏的費用問題，據莆商貸公司解釋，該網站建設費用為6000元， LED顯示屏的費用為4000元，沒有其他費用，也無合同發票。

認定依據和處罰結果

根據以上事實，城廂區工商局認定： 第一，莆商貸公司的行為違反了《廣告法》第二十八條第二款第（二）項和第四條的規定，構成發布虛假廣告事實。由于廣告費用無法計算，按照《廣告法》第五十五條第一款，責令莆商貸公司在相應范圍內消除影響，并處罰款人民幣20萬元；第二，莆商貸公司的行為屬于招商等有投資回報預期的商品或服務，莆商貸公司對投資回報預期收益做出保證性承諾， 沒有對可能存在的風險和風險承擔進行合理的提示或警示，按照《廣告法》第五十八條第一款第（七）項，對該行為責令停止發布，在相應范圍內消除影響，并處罰款人民幣10萬元。最終，城廂區工商局做出處以30萬元罰款的行政處罰。

莆商貸公司的資質問題

在本案中，莆商貸公司是否擁有所宣稱的資質是一個重要的問題，因為它不僅影響到其宣稱是否真實的問題，也影響到城廂區工商局的處罰認定。這里涉及兩點：第一，莆商貸公司是否持有金融牌照：第二，莆商貸公司是不是福建省唯一一家取得金融全牌照的互聯網企業。對于第一點，筆者查詢莆商貸公司的網站，看到其仍然宣稱是“福建莆田一家取得互聯網金融全牌照的企業”。然而，在該網站公布的證件資質欄，筆者并沒有看到有金融業務許可證。至于其是否是省金融辦特批的企業，無從得知。至少從公開的資料來看，沒有資料表明其擁有金融牌照。即使假定它擁有金融牌照，經營范圍含有“個人投資理財”“受托股權基金”，是否即為金融全牌照，也是值得質疑的。因為按照現有的法規，至少還有互聯網小額貸款這一牌照。也就是說，這一宣稱是誤導的。由于廣告主有義務對其宣稱進行證實，在沒有提供證明材料的情況下，城廂區工商局認定莆商貸公司不具有金融牌照是沒有問題的。如果這一看法得以成立， 莆商貸公司宣稱是“福建省唯一一家取得金融全牌照的互聯網企業”則屬于虛假廣告。

嚴格地說，莆商貸公司借用資質問題做文章，不僅僅涉及廣告法的問題，由于其不具有金融牌照而從事了相關的業務， 它還違反了金融方面的法規，應當受到銀行監督管理機構的行政處罰。本案的發生提示我們要注意兩個問題：第一，金融牌照是企業從事金融業務必須具備的條件， 牌照是一筆寶貴的資產。在法律實踐中出現的租借或收購持牌公司的動機即在于此。莆商貸公司正是利用這一虛構的資質收攬業務，欺騙投資人。在某種程度上， 這一方面反映了我國對于金融業務的管控極其嚴格，由此導致的后果是牌照成為稀缺的資源，成為各家追逐的對象；另一方面，由于主管機關并沒有提供公開的、容易獲取的途徑查詢持有牌照的公司，導致一定程度上的信息不對稱，間接地為違法行為的開展創造了條件。第二，莆商貸公司的企業名稱或其經營范圍容易讓人聯想到互聯網金融，這樣的名稱或經營范圍具有一定的誤導性。應當認為，莆田市工商管理部門在辦理企業名稱預核準時應當要求莆商貸公司出具金融辦或銀監局的批復或征詢其初步意見，否則不應當允許其使用“互聯網金融”的字樣。在經營范圍上，更是如此。由于我國法律規定企業必須在經營范圍內開展業務，經營范圍對于企業而言具有非常重要的作用。從經營范圍的表述來看，“受托管理股權投資資金；個人投資理財服務、受托資產管理” 字樣與金融直接相關。如果莆商貸公司不具有金融業務許可證，這些表述是否可以放入其經營范圍，是值得質疑的。對此， 城廂區工商局在企業設立時應當負有謹慎審查的義務。

虛假廣告的認定依據

如上所述，由于莆商貸公司沒有出具其金融牌照，其所宣稱的“福建省唯一一家取得金融全牌照的互聯網企業”是沒有依據的，是屬于虛構的，這是毫無疑問的。同時，城廂區工商局認為，莆商貸公司宣稱的“莆商貸能夠成為網上投資理財最安全、最便捷、最正規的渠道”“莆商貸，實繳注冊資本5000萬元，質保服務專款增至10041566元”也構成虛假宣傳。對于第二點，城廂區工商局認為，事實上莆商貸公司沒有設立質保服務專款， 這也是事實問題。從調查的結果來看，顯然是虛構的。就第一點而言，莆商貸公司自稱其“能夠成為”所宣稱的公司，城廂區工商局認為這也屬于虛假廣告，因為它沒有成為網上投資理財最安全、最便捷、最正規的渠道。對這一宣傳的性質認定涉及未來愿景是否屬于事實問題。由于企業愿景表達的是一種愿望，而愿望能否實現不是表述者所能決定的，就此而言不應當認定為一個事實問題，不應當認為是虛假的。例如，某公司宣稱其致力于成為中國最大的房地產商，如果這只是一種意愿或目標，不應當認為它是虛假的。有人可能會認為，這樣的表述會誤導消費者。筆者認為，這一擔心不是完全沒有道理，但是客觀地看，如果某一愿景或目標與事實相差極大，普通消費者不會認為構成誤導， 而是一笑了之。而在廣告法上，一個廣告宣傳是否構成誤導，關鍵在于相當數量的消費者認為構成誤導。從理論上說，廣告宣稱越具體，就越容易被認為是可以證明的事實。在本案中，莆商貸公司的表述是“能夠成為網上投資理財最安全、最便捷、最正規的渠道”，而不是已經是這樣的投資渠道。因此，對于此點的認定，筆者認為是值得商榷的。

與此相關的是，莆商貸公司的上述宣稱是否構成虛假廣告。這涉及違法的依據問題。城廂區工商局認定莆商貸公司的行為違反了《廣告法》第二十八條第二款第（二）項和第四條的規定。第二十八條第二款第（二）項規定，“商品的性能、功能、產地、用途、質量、規格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質性影響的”。第四條規定，“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者。廣告主應當對廣告內容的真實性負責”。由于城廂區工商局對此沒有進行分析，筆者不知道其將虛構金融牌照和未設置保專款認定為哪種信息。然而，城廂區工商局同時認為莆商貸公司的行為違反了《廣告法》第四條，似乎可以認為它沒有找到直接違反第二十八條的法律依據，至少表明它對此信心不足。盡管在實踐中有的執法機關直接以第四條作為法律依據進行處罰，但筆者認為這樣的做法是不恰當的。因為，一方面第四條放在第一章總則部分，是宣示性條款，沒有規定具體的權利義務；另一方面，《廣告法》第二十八條已經對虛假廣告進行了具體規定，設置了兜底條款，并有相應的法律責任條款，足以懲罰虛假廣告的行為。因此，筆者認為，莆商貸公司關于金融牌照的宣稱可以認定為第二十八條第二款第（一）項“商品或服務不存在的”，因為沒有特定服務資質、能力就發布提供服務的廣告，屬于此條規范的情形。如果這一判斷得以成立，則城廂區工商局關于虛假廣告的認定依據也是值得商榷的。

投資保證和合理提示

在本案中，城廂區工商局認為莆商貸公司的兩種行為存在問題，一是它做出投資收益保證承諾，二是它沒有對于投資風險和風險責任予以提示和警示。對于理財產品廣告，《廣告法》第二十五條規定：“招商等有投資回報預期的商品或者服務廣告，應當對可能存在的風險以及風險責任承擔有合理提示或者警示，并不得含有下列內容：（一）對未來效果、收益或者與其相關的情況做出保證性承諾，明示或者暗示保本、無風險或者保收益等，國家另有規定的除外；（二）利用學術機構、行業協會、專業人士、受益者的名義或者形象做推薦、證明。”第二十五條禁止投資產品廣告做出保證承諾，城廂區工商局也認為莆商貸公司做了這樣的承諾，違反了廣告法。然而，應當注意的是，第二十五條同時設置了例外：如果國家有規定，則是允許的。“如果國家對某些預期投資回報可能性的商品或服務有特殊規定，允許其對收益回報進行宣傳，則可以按照國家的規定進行廣告宣傳。”對于投資理財產品，我國銀監會在2011年發布了《商業銀行理財產品銷售管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）。《管理辦法》第十六條規定，理財產品的銷售文本可以表達收益率或收益期間，但要有科學、合理的測算依據或測算方式。《管理辦法》規范的對象是銀行業金融機構。由于莆商貸公司不屬于銀行業金融機構，可以認為其不能宣稱投資收益率，莆商貸公司的行為違反了《廣告法》第二十五條不得做出投資承諾的規定。同時，由于莆商貸公司沒有對風險和風險責任予以提示或警示，也違反了第二十五條的合理提示或警示的規定。

法律規制理財廣告的限度

從以上第二十五條的規定來看，我國廣告法對于理財產品的規范是較為嚴格的，不僅要求有合理的提示和警示，不得有投資保證承諾，并且不得利用學術機構、行業協會、專業人士、受益者的名義或者形象做推薦、證明。對于這樣的規定，執法機關的解釋是，投資者受投資項目的專業性限制，不能全面了解投資項目的風險，因此需要對存在的風險或風險責任進行提示或警示。對于保證承諾，立法者的解讀是，投資效果受多種因素影響，具有不確定性，投資承諾是不科學的、不合理的，容易誤導、欺騙消費者，禁止代言理財廣告，是為了避免盲從跟風的心理，降低消費者的風險防控意識。筆者認為，不能否認或無視立法機關或執法機關為了保護投資者所做出的一片苦心。毋庸置疑，隨著老百姓財富的增加，一個健康合法的理財市場對于相關利益方都是有必要的。不過，要是從效果來判斷，這些規定的實際作用不一定很大。例如，對于風險提示，我國銀行監管部門已經明確要求理財產品銷售機構進行提示，甚至包括要求做錄音，做投資風險等級評估，等等。但對于購買理財產品的投資者而言，認真閱讀和研究理財產品文本幾乎是不現實的，即使有不同的意見，也無法對簽署的協議進行修改。因此，客觀地說，關于風險提示或警示的字樣其所起到的作用更多是形式上的，而實際作用非常有限。對于投資保證承諾，投資有風險是一個基本的常識，如果理財產品宣稱過高的投資保證收益或收益率，有可能會構成欺騙或誤導。在現實生活中，受到高回報率誘惑鋌而走險的投資者，最后血本無歸并不鮮見。在銀行監督監管部門已經有規定的情況下，廣告法是否有必要做出更加嚴格的規定值得探討。實際上，除了禁止宣稱投資保證收益，其實也還存在其他的規范途徑，例如，可以要求理財機構提供合理的依據或者準許保證收益在一定的范圍或區間（如銀行理財產品中的4%或5%）。理由在于，除了避免投資者受到欺騙或誤導，應當允許有實力的機構有機會憑借自身的業績脫穎而出。如果為了避免欺騙、誤導投資者而一刀切，將無意中導致劣幣驅逐良幣的效果。對于禁止代言理財產品也是如此。認為禁止對理財產品做代言是為了避免盲從的心理，實際上存在邏輯上的不一致性。一方面，廣告本身就具有鼓動消費者購買或接受服務的功能，如果為了防止盲從，那么也要禁止對理財產品做廣告，這是不現實的。另一方面，《廣告法》第二十三條關于酒類廣告、第二十六條關于房地產廣告均不禁止做廣告代言，理財產品為何不可以做代言，并不存在合理的理由，缺乏邏輯上內在的一貫性。而且，從利益的角度來看，實際上也剝奪了廣告代言人從事此類代言獲益的機會，將其與理財產品代言所帶來的安全相比，似乎并無充分的理由予以絕對禁止，因此在此問題上仍然存在進一步探討的空間。

（作者單位：中國社會科學院研究生院）