公司越權擔保問題研究

高鑫

【摘 要】擔保制度是市場經濟生活中運用十分普遍的一項法律制度，它構成一道金融市場和企業之間的橋梁，有利于促進交易的達成以及保證交易安全，從而推動市場經濟的發展。但是，擔保畢竟不是公司的主營業務，而是對公司業務起到輔助作用的支持活動。濫用擔保的行為必然會導致企業資源的損失，對公司股東、債權人的權益造成損害。我國現行《公司法》在第16條規定了公司擔保的相關問題。但是，該條并未規定違反規定的擔保，即越權擔保的效力問題，以及越權擔保后具體的解決辦法，從而造成了理論與司法實踐的混亂，因此有必要對此進行研究。

【關鍵詞】越權擔保；擔保效力；解決辦法

一、問題的提出

《公司法》第16規定了公司對外擔保，擔保金額必須在公司章程規定的范圍內，并經過股東（大）會或董事會的決議。但是由于現實生活中經濟的快速發展，公司追求盈利、追求交易效率等各種因素的影響，公司的股東、董事、高管往往不按表決程序而越權直接對外提供擔保，這一現象應該說是比較常見的。

在學界和實務界，越權擔保的效力都是一個并未達成共識的爭議問題，其中衍生了相對人的審查義務以及相對人是否為善意等問題。本文擬從越權擔保是否具有效力為切入點，從而分析相對人是否應具有審查義務以及如何判斷相對人是否為善意。

二、越權擔保的效力

（一）關于越權擔保效力的學說分析

如前文所提及，關于越權擔保的效力，學界主要有無效說、財產數額說、效力待定說、區分說。

筆者認為，無效說已經失去了存在的價值和意義，不應當作為判決依據。原因在于：第一，擔保法律制度本身就是為了市場經濟的快速發展提供一道安全門，如果越權擔保一律無效，則有悖于立法初衷，也不利于新形勢下經濟的快速發展。第二，2009年《公司法司法解釋二》第14條對于強制性規定限制解釋為“效力強制性規定”。第三，根據我國《合同法》第50條規定，可稱為“越權代表制度”，旨在維護交易安全，在法定條件下例外將法定代表人的越權代表行為或無權代表行為視為有權代表行為，并對其簽署的合同賦予法律效力。該法條是為了保護善意相對人，可以得出結論：若擔保公司能證明債權人為非善意相對人，越權擔保就無效；反之，合同應有效。

財產數額說，以擔保數額確定合同效力。筆者認為這種觀點也是不可取的，雖然借助上市公司的特殊財產限額規定有一定的可取之處，但是上市公司畢竟是特殊，且上市公司多為大型企業，擔保金額也較大，是易于作出區分的。但是一般中小企業，擔保金額不大不小的的情況下或者并未超過規定的數額但又未經公司相應機關決議的情形如何去作出合同是否有效的判斷呢？

效力待定說與區分說在內在邏輯具有一致性。事實上類似于“越權代表制度”，效力待定說但更傾向于“無權代理”，要求相對人具有善意，實質上都是類推適用《合同法》第50的規定。

（二）債權人善意的判斷

正如前文所提到的，判斷越權擔保的合同是否有效，債權人是否為善意相對人具有至關重要的地位。要以什么標準來判斷相對人主觀上是否為善意呢？筆者認為應當是審查義務。在此問題之前，對于債權人是否具有審查義務，也存在一定的爭議。有學者認為債權人不承擔審查義務，這是從絕對保護商業效率的角度出發。首先，如果根據《合同法》第50條之規定，有一個判斷相對人是否善意的前提；其次，債權人作為參與經濟社會活動的個體，其必然知道商業存在風險，何況是擔保，有可能擔保權得不到實現，作為一個理性人必然要對擔保公司進行審查。因此，筆者認為債權人是具有審查義務的。

那么，審查義務是實質審查還是形式審查？法律并未作明確規定。筆者結合相關研究，主張形式審查。倘若苛求債權人對公司進行實質性審查，不但會大幅提高擔保貸款的交易成本，而且會超出債權人固有的審查能力。因此，只要債權人對公司章程、公司股東（大）會、董事會作出的決議的真實性和合法性進行審查即可，但也要盡到具有普通倫理和智商的理性相關從業人員在同等或近似情況下應具備的審慎。

三、公司章程未對擔保進行規定時擔保效力的認定

（一）公司章程未規定，公司是否有權擔保

有學者認為，提供擔保是非盈利性行為，不符合公司以營利為目的的設立宗旨，因此除非本身系擔保公司，未規定的情況下公司無權對外提供擔保。本文認為，擔保的無償性不能作為公司章程未記載時無權提供的理由。原因主要有以下三點：第一，對外提供擔保應當是公司自治的范疇；第二，對外擔保看似是無償行為，但從長期來看，實際上是有償行為。公司為他人提供了擔保，必然具有商事上的某種關系，作為一個理性的市場主體，如果遠期也無法為公司帶來收益，公司絕不會以如此巨大的風險為他人提供擔保，這實際上也是公司的戰略投資，實現雙贏的舉措；第三，擔保公司通常會要求對方提供反擔保，以降低自己的風險，保護自身利益。

對于公司章程未規定擔保事宜的情形，公司是否有權提供擔保，關鍵的因素還是在于對《公司法》第16條的解讀上。筆者認為，公司對外擔保往往是為了公司的潛在利益，為了未來更好的發展，因作較為寬松的解釋。即法律是規定了決定機關的，只要決定機關依照程序作出擔保的決議，如果并非對本公司不利，法律不宜一律禁止。

（二）公司提供擔保的決定機關

公司法中規定的決議機關有股東大會、股東會、董事會，明確規定了為股東和實際控制人提供擔保時，需要由股東大會或者股東會作出決議。但若為公司對外提供擔保，又在公司章程未明確規定的情況下，究竟是董事會還是股東會、股東大會來決議呢？倘若董事會作出了決議，越權擔保是否成立？

筆者認為董事會有權作出決議。公司法是典型的商法，其立法宗旨是為鼓勵交易，維護市場秩序，從而達到最為核心的目的——效率。商事法律區別于一般民事法律的關鍵點也在于此，商法是必須要追求效率的。股東會作出決議固然更為穩妥，能夠有效的將風險降低，但筆者認為在今天的市場環境下太過于死板僵化，缺乏活力。股東（大）會作為公司意思機關，作出對外擔保決議當然使有效的，但是此觀點全盤否定了董事會具有擔保權，筆者認為難以適應競爭激烈的市場環境。而董事會有權作出擔保決議的觀點是具有一定優勢的。擔保行為實質上就是為了交易的快捷才產生的，如今市場經濟條件下競爭激烈，機會稍縱即逝，若公司提供擔保還要按照法定程序召開股東會、股東大會，不僅耗時耗力，而且如前文提到，股東們并不一定比董事們更了解公司經營等狀況。

四、結語

可以從本文中看到，不管是學界還是實務界對《公司法》第16條的適用都存在較大的分歧。立足于解釋論和司法價值考量的立場，不應當認為該條是效力性強制性規范，排除適用《合同法》第52條。對于違反16條所進行的越權擔保，不應當一律認為無效，要通過類推適用《合同法》第50條來具體判斷，即判斷債權人是否為善意相對人。對債權人而言，首先應當明確的是具有審查義務，而且應當是形式審查的義務。對于在公司章程沒有規定的情況下，考慮到立法目的和現代公司法的發展趨勢，董事會對外提供的擔保的決議應當是有效的。

【參考文獻】

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