基層市場監管綜合執法面臨問題及成因分析
——以浙江省慈溪市為例

文丨劉鵬飛 羅鋒

按照中央和省委、省政府的統一部署，2015年，寧波各縣（市、區）市場監管局在“工商、食藥二合一”的基礎上進一步與質監局合并實行“三合一”，機構名稱統一為“市場監督管理局”。機構改革后，縣（市、區）市場監管局做到了一支隊伍管市場、一次檢查多領域，打通了部門隔閡，提高了執法效能，市場監管綜合執法力度明顯加強，改革成效顯著。但是，毋庸諱言，基層市場監管綜合執法仍然面臨不少問題，在《深化黨和國家機構改革方案》已明確要求建立權威高效的市場監管體制機制、國家市場監督管理總局也已于2018年4月10日掛牌運行的背景下，亟待上級部門在下一輪改革中統籌解決。

當前基層市場監管執法面臨的主要問題

一、法規不完善，基層市場監管執法難度大

1、實體規定落后交叉競合并存

基層市場監管“三合一”后，工商、食藥、質監職責交叉，一個案件可能涉及多部法律法規或規章，執法人員在定性處罰時難以把握，主要表現在：一是法規落后于時代，比如《產品質量法》已25年未大修，新《計量法》也是千呼萬喚不出來,《產品標識標注規定》則在2014年7月廢止后就沒了下文；二是法律交叉競合，如企業在未登記相關經營范圍且未備案的情況下從事第二類醫療器械經營，可以適用《公司法》第二百一十一條第二款規定處以一萬元以上十萬元以下的罰款，也可以適用《醫療器械監管監督管理條例》相關規定處以一萬元以下罰款。三是執法解釋不一，如違法所得，原工商部門和原質監部門認為獲利屬于違法所得，原食藥部門則認為是全部貨值；四是法律規定不周延。比如依據《行政強制法》第二十五條第一款規定，查封扣押的強制措施期限最長不得超過六十日，如果案件違法財物查封扣押時間達到六十日而案件仍未辦結，則按該法第二十八條第一款第（四）項規定必須解除強制措施，但違法財物退還當事人后就會存在滅失或流入市場危害社會的風險，而法律對此并無對應規定，而執法人員則面臨沒收可能無法執行、不沒收則可能瀆職的困境。

2、程序規定內容不統一

原工商、食藥、質監部門各自都有處罰程序規定、案審規定、聽證規定等涉及行政處罰的部門規章，這些規章規定不一，執法實踐中容易出錯。例如，原食藥部門處罰程序中有合議環節、沒有核審環節，原工商部門處罰程序正好相反，而原質監部門的案審會設置跟前兩者也有區別；又如舉報投訴受理處置程序不一，對于舉報的受理，原工商部門規定自收到之日起7日內決定是否立案，不予立案告知，特殊情況可以延長至15日。而原食藥部門則規定5日內決定是否受理，不予受理需告知，未告知的自收到之日起第5日即為受理。程序規定不一致容易導致規章適用不當、程序違法等問題，增加了復議訴訟被撤銷或敗訴的風險。

3、行政處罰的裁量和執行有困惑

比如《行政處罰法》和有關處罰裁量規定中對減輕處罰和不處罰的適用情節不夠明確，導致基層不敢輕易適用減輕處罰和不處罰，有的處罰決定明顯有違過罰相當原則，容易激化社會矛盾。又如行政處罰的執行缺乏具體操作方式的規定，比如《公司登記管理條例》第七十四條規定的“取締”如何執行的問題，《特種設備安全法》罰則中規定的“沒收”對于附著在建筑物上且不可移動的特種設備如何操作的問題，等等。

二、人事不匹配，基層市場監管執法力不從心

1、人力和職責不匹配

基層“三合一”后，“人少事多”、“權小責大”的問題十分突出。以筆者所在的慈溪市市場監管局（以下簡稱慈溪局）為例，截至2018年5月，慈溪局實有行政事業在編人員354人，其中稽查大隊參公編制 72人，約占20.34%。人數看似不少，但對應的工作量則是壓力山大：1、截至2017年末慈溪市在冊經營實體突破15萬戶，僅2017年即新增24177戶，同比增長率達到31.44%；2、2017年慈溪局共查辦各類違法案件1480件，涉案貨值超過1000萬元，罰沒款1668.81萬元，另辦理移送公安司法機關追究刑事責任案件21件；3、2017年慈溪局受理消費投訴舉報5095起，同比增長29.35%，其中多數為職業舉報；4、2017年慈溪局共處理110應急聯動（如電梯困人或現場調解）217件；5、2017年慈溪局共辦理外地協查案件39件，上級交辦質量不合格197件，市場反溯質量不合格173件，外地移交質量不合格125件。除行政執法以外，慈溪局同時還承擔著商事登記、企業服務、藥品流通、醫療器械、保化產品、食品生產、食品流通、餐飲服務、商標廣告、市場合同、特種設備、標準計量、合格評定、舉報投訴等監管職能，以及打擊傳銷、掃黃打非、缺陷消費品召回、一打三整治、雙隨機一公開、三個省局各類專項整治行動等等工作，乃至文明創建、平安創建、五水共治、三改一拆等非市場監管任務，日常工作非常繁雜忙碌。因此，基層市場監管部門執法隊伍無法專職化，只能一人多職一崗多責，執法效能因此大打折扣。

2、能力和要求有差距

原工商部門執法領域廣，適用法規多，但是專業性不強；原食藥和質監部門執法領域窄，但是專業性較強。基層市場監管“三合一”后，由于原工商執法人員數量遠超原質監和食藥，導致大量原工商人員直接從事食藥和質監工作，監管人員專業能力不足的矛盾非常突出。隨著依法行政工作的深入推進和當事人法律意識的日益提高，基層市場監管執法人員面臨既要懂法律、也要懂業務的更高要求。他們既要掌握三個部門的法律法規，也要熟悉三個系統的處罰程序，又要掌握商品和服務區分表、藥品目錄、保健品目錄、化妝品目錄、特種設備目錄、強制性認證產品目錄、工業產品生產許可證目錄、產品標準等等諸多繁雜的業務知識，還要密切關注涉及市場監管執法的最新司法判例對執法提出的要求。同時，由于欠缺系統的有針對性的業務培訓，執法人員只能就事論事或者摸著石頭過河，遇到疑難案件經常感覺力不從心。

三、執法有偏差，基層市場監管疲于應付

1、主動干預式執法耗費大量執法資源

原質監部門對質量監管的主要抓手是《產品質量法》確立的產品質量監督抽查制度，并無視企業主體責任，將抽查合格率高低作為考核評價質監部門工作成效的依據。原工商部門也不甘落后，出臺了《流通領域商品質量監督管理辦法》仿效。兩個部門一個在工廠一個在市場開展質量抽查，在網絡市場興起后又相繼在網絡平臺上展開抽查競賽。這種被企業戲稱為“裁判下場踢球”的主動干預式的執法不但耗費了大量行政資源和財政經費，根本未發現或解決重大質量問題，也未促進產品質量的根本好轉，長期實施下來反倒形成基層市場監管部門迫于考核壓力而受制于本應是其監管對象的技術機構、基層戲稱“貓拍老鼠馬屁”的令人啼笑皆非的局面。其實，眾所周知，消費品市場本是多層次的，優質優價低質低價，產品質量應由生產企業承擔主體責任，質優價廉的產品都是市場競爭出來的而不是政府抽查出來的。只要產品沒有導致人身傷害事故，消費者也沒有投訴舉報，政府部門根本無需橫插一腳越俎代庖。

2、隊伍整合有難度

組成市場監管部門的三個部門執法思維各有所長，比如，原質監部門和原食藥部門以保障安全為執法原則，倚重標準和檢測，以技術執法見長；而原工商部門則以保障公平為執法原則，廣告、商標和競爭執法倚重主觀認定，以自由心證見長。因此，三個系統對執法隊伍的能力要求各不相同，隊伍整合和業務融合在一定時期內都是基層市場監管部門的艱巨任務。

四、信息不通暢，基層市場監管執法效率低

1、案源管理不統一

以慈溪為例，目前市場監管系統舉報投訴依托四個平臺流轉，分別是全國12315互聯網平臺、浙江省統一政務咨詢投訴舉報平臺、原寧波市工商局12315舉報投訴指揮系統、原寧波食藥局舉報投訴系統四個平臺，平臺之間互不聯通，給數據歸集分析帶來很大困難，也給消費維權工作帶來了不利的影響。四個平臺之間相互割裂，不僅大大增加了基層的工作量，平時要設專人管理四個平臺，還不利于舉報投訴數據的深度挖掘，難以對投訴熱點、社會輿情等問題進行及時分析應對，原工商部門集中統一的執法體系受到了削弱。

2、辦案系統不統一

以慈溪為例，目前工商類和食藥類案件已經整合到浙江省工商局開發的案件管理系統，但是質監類案件仍舊使用由寧波市質監局開發的案件系統。兩個系統之間數據沒有打通，不能共享。一些跨部門的案件到底輸入哪個系統存在爭議。同時，由于原工商、食藥、質監各自有處罰程序規定，導致了執法文書不統一，辦案流程不一致，基層執法人員需要學習并熟練掌握兩個辦案系統，降低了辦案效率。

五、追責隨意化，執法人員履職存隱憂

基層“三合一”改革后，理論上所有領有營業執照的經營主體都是市場監管部門的監管對象，但是，由于涉及市場監管部門的履職界限一直未能明確廓清，執法人員履職面臨前有舉報人或當事人對處理結果不滿而復議訴訟、后有紀委監委對執法過程是否存在失職瀆職的嚴格監督的夾擊局面，基層市場監管執法人員辦案可謂“麻桿打狼兩頭害怕”。目前，懸在基層執法人員頭上的主要有敗訴追責風險和失職瀆職追責風險這兩把利劍。例如，基層執法人員根據特種設備巡查計劃巡查了某企業，之后該企業特種設備出了死傷事故，巡查人員、所長甚至分管的局領導都有可能被追責。以“市場監管+追責”為關鍵詞上網搜索，新聞比比皆是。遠有2008年“三鹿奶粉”事件多名工商系統干部被追責，近有2017年長沙市質監局產品監督處長因滬昆高速邵陽段“7.19”特大道路交通危化品爆燃事故案被追究刑事責任，另有多名工商、質監干部受紀律處分，最新一例被追責的案例是2018年5月江西省撫州市市場監管系統2名局領導因“地條鋼”監管不力被撫州市紀委監委處分，基層市場監管執法人員為此戰戰兢兢、如履薄冰；又如，杭州西湖區法院局一審判決直接將西湖區市場監管局對方林富炒貨店使用絕對化廣告用語的罰款由20萬元變更為10萬元，同時撤銷杭州市市場監管局復議決定，這種立法嚴苛（罰款起點高額）導致執法兩難（罰款若依法處高額則面臨當事人復議訴訟風險，若減輕則面臨紀委監委追究國有資產流失責任風險）的兩難困境已經引發執法人員的深深擔憂。有執法人員因此戲謔“一手拿槍，一手拿香”，雖是玩笑話，卻道出了執法人員的焦慮與無奈。

六、行政執法軟，打擊違法行為舉步維艱

1、法律對執法機關賦權不足

多年來，我國媒體曝光和社會關注的多是行政執法亂的問題，卻較少關注行政執法軟的問題。實際上，隨著執法機關受制于內外監督的自我約束的強化和違法行為人被查處時的趨利避害的必然選擇，執法太軟已經成為所有執法部門不容忽視、亟待解決的問題，辦案量遠超其他執法部門的市場監管部門更是如此。現行法律法規對包括市場監管部門在內的行政執法機關賦權太少，導致基層市場監管執法存在五個難：進門難（當事人關門拒檢），取證難（當事人或證人拒不配合提供資料），調查難（當事人或證人經電話或書面通知拒不接受詢問調查），辦案難（當事人拖延或回避），送達難（處罰文書送達難）。執法太軟的結果，一方面損害法律和執法機關權威，另一方面縱容違法行為人有恃無恐。

2、相關部門配合不夠

主要表現在行刑銜接和強制執行難。行刑銜接難方面，藥品行政執法與刑事司法難以有效銜接的矛盾尤為突出。我國藥品管理法及其配套規章制度在規定藥品執法行刑聯動機制方面尚屬空白，導致涉嫌犯罪的藥品違法案件在移送程序、證據規則、執法主體等方面銜接不順暢，出現了藥品違法犯罪行為的監管真空，無法及時有效地懲罰藥品犯罪分子；強制執行難方面，一些地方的基層法院對當事人逾期不繳罰款后的加倍罰款的非訴強制執行原則上不支持，近來還因執行案件標的到位率的考核壓力而強化了審查導致市場監管部門非訴強制執行申請不受理率陡增（因為來自市場監管部門的申請占比很大），嚴重損害了市場監管執法公信力。

問題成因分析

筆者認為，導致基層市場監管執法面臨上述問題的原因主要在于以下幾方面：

一是部門定位不清晰。原工商、質監和食藥部門都存在既強調監管、又強調服務的工作基調，甚至一段時期還滑入以政府公信力為企業背書的錯誤道路，如依照行政程序評定國家免檢產品、中國馳名商標等等。“三合一”后，市場監管部門更是成了包羅萬象的大雜燴，監管為先還是服務為重的矛盾一直困擾著基層。

二是頂層設計不明確。我國長期缺乏以建設維護全國統一市場為目標的綜合性、基礎性和戰略性規劃，《十三五市場監管規劃》也遲至2017年初才出臺，導致涉及市場監管的工商、質監、食藥三個部門政出多門，部門、地方利益盛行。

三是人為割裂無聯動。長期以來，尤其是2001年國務院辦公廳明確工商部門負責流通領域產品質量監管、質監部門負責生產領域產品質量監管后，涉及市場監管的部門分立、職責分割導致我國的生產和流通環節被割裂，監管和執法被割裂，上級和下級被割裂，部門間各管一段、無法聯動。

四是全面出擊無重點。市場監管部門職責廣泛，監管產品目錄繁多，各類監督抽查又是鋪天蓋地，再加上各級各類專項整治，上面千根線、下面一根針，工作任務往下逐級遞增，到了基層市場監管局、所就成了不可承受之重，執法人員只能疲于應付。

五是各自為政不統一。產品質量、競爭執法出于公平考慮強調“雙隨機、一公開”，而食品藥品、特種設備執法則出于安全考慮強調全覆蓋、百分百，高層各唱各調、基層無所適從，或曰“國務院雙隨機、市縣鄉全覆蓋”。

六是裁量規則不到位。由于市場監管部門缺乏切合實際、操作性強的全國統一的裁量規則，而近年行政法律制修訂時“重罰主義”盛行，很多罰款起點高的“理想豐滿”的法律規定在基層遭遇動輒被撤銷的“現實骨感”。例如2015年《廣告法》修訂后對絕對化用語廣告違法行為的罰款下限大幅增加到20萬元，但是缺乏與之相配套的全國統一的裁量規則，基層執法時對絕對化用語廣告案件不敢輕易減輕罰款，導致處罰決定經常遭遇復議被撤銷的命運，既損害執法權威，也引發追責風險。

凡此種種，導致基層市場監管執法領域積弊重重，亟待上級部門在本輪機構改革中加以系統的、徹底的解決。