由知名動漫形象探討《專利法》第二十三條第三款的適用

摘 要 隨著動漫日益受到人們的喜歡，動漫產業呈現出巨大商機。設計者將動漫形象作為商標、或制成產品，給企業帶來利潤。在外觀設計專利中，發現了包含知名動漫形象的產品，其是否屬于授予外觀設計專利權的情形、所獲專利權是否維護了動漫形象所有人的權利，值得探討。本文通過分析包含知名動漫形象的外觀設計專利及現有的適用法條，提出將《專利法》第二十三條第三款作為外觀設計初步審查中的實質性審查條款，盡可能在初審階段避免導致權利沖突的在后權利產生。

關鍵詞 外觀設計 權利沖突 知名卡通

作者簡介：李昂，國家知識產權局專利局專利審查協作北京中心。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.029

從精美奢華到簡約質樸，人們從來沒有停止過對商品外包裝的挑剔追求。而商品，尤其是包含知名動漫形象的產品，有著顯著性和識別性的特征，可以塑造企業品牌、贏得市場競爭。但是，有些企業在自己的商品上添加了知名動漫形象，使消費者對商品的來源產生混淆，誤導消費者購買，進而獲得不正當的經濟利益。良性競爭能實現優勝劣汰，達到促進經濟發展的目的，不正當的競爭行為違反了市場交易中的公平誠信，不僅侵害了相關企業和廣大消費者的利益，也擾亂了社會主義市場經濟秩序。

一、外觀設計專利申請中的知名動漫形象

知名動漫形象，是指具有一定影響力的動畫、電影或其他動漫作品中的角色形象。例如迪士尼公司版權所有的米老鼠、三麗歐公司版權所有的Hello Kitty、環球影業版權所有的小黃人、吉卜力工作室版權所有的龍貓等，都是知名卡通形象。動漫衍生品，則是將虛擬的動漫原創形象加以載體，開發制造出的一系列可供售賣的服務或產品。如音像制品、玩具、動漫形象模型、服飾、文具等。

隨著知識經濟全球化深入發展，科學技術進步成為建設創新型國家的重要支撐和掌握發展主動權的關鍵，知識產權也日益成為國家發展的戰略性資源和綜合國力競爭的重要因素。知識產權作為一種無形的財產，越來越受到廣泛的重視，包含知名動漫形象的外觀設計申請也越來越多樣。

縱觀已獲授權并公告的外觀設計案件現狀，有產品整體的形狀、圖案和色彩與知名動漫形象完全相同的情形，也有直接將知名動漫形象運用于外觀設計產品上的情形。而相關外觀設計專利的申請人均不是其產品包含或顯示的知名動漫形象的版權所有人，像這種與他人的在先合法權利相沖突的外觀設計專利申請往往是不能授予專利權的。實際上，在外觀設計專利初審的審查條款中，對一些極易混淆不同權利的產品外觀設計申請也作了相應規定。例如：對于純美術、攝影范疇的作品，就不符合《專利法》第二條第四款的規定；對于包含國旗國徽、天安門圖案的產品，就屬于專利法第五條規定的不能授予專利權的情形；而對于主要起標識作用的平面印刷品，則不符合《專利法》第二十五條第一款第六項的規定而不能授予外觀設計專利權。

在國外，美國對于平面動漫形象的法律保護就十分明確。首先是著作權法，主要是防止他人復制，并強調改變人物的姿勢和介質不能避免著作權侵權。在這個定義下，一個完全根據平面動漫形象創作的3D玩偶也會構成著作權侵權。其次是商標法和反不正當競爭法，主要是防止造成消費者的混淆。

二、將《專利法》第二十三條第三款納入初審范圍的可行性分析

中國專利法自1985年實施以來，在實踐中不斷與時俱進，經歷了1992年、2000年和2008年三次修訂。在2008年，我國第三次修訂專利法中就明確了解決外觀設計專利權與其他在先權利的沖突問題，即《專利法》第二十三條第三款規定：授予專利權的外觀設計不得與他人在先取得的合法權利相沖突。最高人民法院的司法解釋進一步對“合法權利”進行解釋：包括商標權、著作權、企業名稱權、肖像權、知名商品特有包裝或裝潢使用權等。在先權利顧名思義，就是該權利的產生之日早于外觀設計專利的申請日或優先權日。“權利沖突”就是多個權利人能夠對包含相同內容的權利客體主張其權利，由于不同權利的權利客體彼此重疊、交叉，在行使權利時就出現誰的權利優先的問題。也有學者認為，權利沖突的實質是利益的沖突和價值的沖突。權利沖突導致糾紛，而《專利法》第二十三條第三款的規定，意在規避因權利沖突而產生糾紛，盡可能避免導致沖突的在后權利產生。

外觀設計專利權之所以可能與其他權利相沖突，很大程度上是因為外觀設計的構成要素是產品的形狀、圖案和色彩，有相當多的平面產品的設計就與繪畫作品、商品的包裝紙或者商標圖案所包含的文字內容和圖形設計等都存在一定程度的重疊。

但現階段國家知識產權局在授予外觀設計專利權之前只進行初步審查，審查的內容主要涉及外觀設計專利申請材料的完整性、規范性以及初步審查中是否發現駁回理由等，一般不進行檢索。若請求人以授予專利權的外觀設計與他人在申請日以前已經取得的合法權利相沖突為由請求宣告專利權無效，請求人在無效宣告程序中應就其主張進行舉證，包括證明其是在先權利的權利人或者利害關系人以及在先權利有效。在這種情況下，審查員難以搜集對一件專利申請是否與在先取得的合法權利相沖突的證據材料，也難以對在先權利主體資格、是否構成沖突等做出恰當的認定，所以初審范圍內并不包含《專利法》第二十三條第三款，而是更多地適用于外觀設計專利無效宣告中。在審查實踐中，一些包含了知名動漫形象的產品的外觀設計，通常以落入《專利法》第五條中規定的違反公共利益的情形而不被授予專利權。究其原因，更多的是考慮這樣的專利申請如果被授予專利權保護，不僅會給真正的創造者帶來商譽與信譽上的損害，還會讓公眾混淆其產品的真正來源，誤導消費者，造成市場秩序混亂。

但是《專利法》第五條規定的情形，側重于保護“公共利益”和“公有權利”，這與著作權、商標權等“私權”相比，法律依據略顯牽強。為什么不能采用專利法的一般方式來處理外觀設計與商標權、著作權等權利之間的沖突呢？

由于外觀設計的初審制度，外觀設計專利權存在不穩定性。筆者提出完善外觀設計審查制度，將《專利法》第二十三條第三款引入初步審查當中，在初審范圍增加法律條款并加以適用的建議：

對于將明顯知名品牌的相關文字、圖案以及明顯的知名動漫形象直接運用到外觀設計產品上的申請，能讓一般消費者輕易混淆的，審查員無需進行檢索便可根據《專利法》第二十三條第三款對其合理質疑，并要求申請人出具相關證明材料或專利申請許可文件。若申請人出具了申請專利的授權證明，且滿足其他授權條件時，該外觀設計可以授予專利權，否則應將其攔截在授權門檻之外。

對于整體形狀、圖案和色彩與知名動漫形象完全相同的產品的外觀設計申請，可借鑒國外的做法，無需檢索其產品的新穎性，直接以《專利法》第二十三條第三款進行質疑。

這樣在初審階段可以大概率地攔截那些帶有知名動漫形象的外觀設計申請，既保證了初審的審查效率，也減少了后續無效或侵權糾紛的司法程序。

三、結語

創新是一個民族的靈魂。創新的艱辛與不確定性，則需要設計者有勇氣去承擔風險、接受失敗。摒棄“山寨”、促進“創新”是必定要走的漫漫長路。目前我國的外觀設計專利申請量已居世界第一，隨著與世界經濟的大融合、文化的大發展和大繁榮，國內的知識產權意識和知識產權保護力度都在逐漸加強，但放眼世界水平仍不占據優勢。產品的外觀設計在現代市場的競爭中舉足輕重，通過修訂專利法以及相關法律條款的適用，可以從某種程度上提高我國外觀設計專利的質量及專利權的穩定性，維護專利制度的權威性，體現了公平與正義的立法目標，也增強企業的自主創新能力，使其擁有更全面而有效的保護。讓知識產權真正推動經濟發展，讓良性競爭維護市場秩序及行業健康。

參考文獻：

[1]國家知識產權局條法司.新專利法詳解.北京：知識產權出版社.2001年版.

[2]劉作翔.權利沖突的幾個理論問題.中國法學.2002（2）.