違約責任的并用與互斥

周誠　童哲

摘 要 根據我國民法，可以將合同違約責任歸納為：（1）繼續履行；（2）采取補救措施；（3）賠償損失；（4）支付違約金；（5）適用定金罰則。實務中對這幾類違約責任的承擔方式具體適用時的并用與互斥問題一直概念模糊，本文擬簡要論述我國合同法體系下，適用違約責任的并用與互斥問題。

關鍵詞 違約責任 損害賠償 違約金 并用 互斥

作者簡介：周誠、童哲，北京大成（寧波）律師事務所。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.236

一、前言

民商事活動中，合同是最基本、最重要的法律文件。在履行合同過程中由于主客觀因素的影響，難免會發生一方或者雙方當事人違反合同約定的情況。因此，在合同當中一般都會有規定違約責任以備出現違約時追究違約方的責任。所謂的違約責任，就是合同當事人沒有按照當事人約定履行義務或者履行義務不符合合同約定，依據法律規定或者合同條款所應當承擔的繼續履行、賠償損失、支付違約金等民事責任。我國《合同法》第一百零七條對違約責任的形式和內容進行了規定。根據該條，可以將違約責任歸納為：（1）繼續履行；（2）采取補救措施；（3）賠償損失；（4）支付違約金；（5）適用定金罰則。其中前三項為法定的違約責任，后兩項為需要通過合同來約定的違約責任。本文擬簡要論述我國合同法體系下，適用違約責任的并用與互斥問題。

二、違約責任并用的情形

1. 繼續履行與損害賠償可并用。繼續履行與損害賠償是合同法規定的非常重要的兩種違約責任承擔方式，根據我國《合同法》第一百一十二條之規定，違約方在承擔繼續履行責任或者采取補救措施后，對于另一方因違約造成的損失仍然應當承擔賠償責任。從本條可說明我國法律允許違約方違約后，守約方可以在主張合同繼續履行或采取補救措施后，若守約方還有其他損失的，同時得主張違約方賠償損失。這是我國法律允許繼續履行或采取補救措施與損失賠償的違約責任承擔可以并用的法律依據。但需說明的是繼續履行與損失賠償可同時并用中的損失賠償，應明確限定為遲延賠償，而非填補賠償 。

2. 繼續履行與違約金可并用。合同當中約定了違約金，合同履行過程中一方遲延或者拒絕履行義務的，合同另一方能否要求違約方在繼續履行的同時支付違約金？根據我國《合同法》第一百一十四條之規定，繼續履行與支付違約金這兩種違約責任形式是可以并用的。所以，如雙方約定了違約金，則法律規定違約金與繼續履行可同時主張。

3. 違約金與損害賠償可并用。支付違約金與損害賠償也是在合同糾紛當中非常普遍的違約責任承擔方式，對于這兩種違約責任方式的適用我國司法解釋進行了規定。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十八條，當事人可以根據相關法律規定對合同約定的違約金數額進行調整，但是調整之后金額不得超過因違約遭受的損失。有些學者認為上述規定實際上是最高院對實際損失之外損害賠償不予支持的，也就是說最高院是堅持違約金的填補原則的，對于懲罰性的違約金是采取否定態度的。

根據雷彥杰與鞠自全、鞠炳輝股權轉讓糾紛案（最高人民法院民事判決書（2009）民提字第45號） ，該案中當事人在涉案合同中既約定了違約金，同時約定損害賠償責任。最高院在判決中認為，要根據合同中違約金的性質來決定是否可以同時損害賠償責任：如果違約金是補償性質的，那么違約方承擔責任的范圍就以填補對方的損失為限；如果合同中違約金的性質的懲罰性的，則在違約方支付違約金后，還應當根據實際損失情況進行賠償。

最高人民法院作出的上述判決表明，應當根據合同中約定的違約金條款的性質來決定違約金與損害賠償兩種違約責任形式是否可以并，如果是懲罰性的違約金，則二者并行不悖，如果是補救性的違約金則不能并用。

三、違約責任互斥的情形

1. 違約金、繼續履行與定金的互斥。根據《合同法》第一百一十六條之規定，在合同當中違約金條款與定金條款并存時，守約方只能在違約金與定金之間擇一主張，而不能同時要求違約方承擔違約金與定金責任。上述法條所表述的定金為解約定金，也就是說，當事人雙方得以喪失或雙倍返還定金為代價而解除合同。根據我國《合同法》第一百一十五條之規定，定金之支付一方違約的喪失返還請求權，定金之收款方違約的應對雙倍返還定金。也就是違約定金的適用是以違約為前提，違約定金的這個性質導致違約定金與違約金的法律性質相同，因此《合同法》1999年10月1日實施后，就以法律條文的形式明確規定了違約定金與違約金在合同中都有約定的情況下只能擇一適用。根據合同法相關理論，一方出現違約行為時，另一方當事人可以在主張解除合同的同時要求對方雙倍返還或者保留定金，那在合同履行期限到來前，違約方一方也得以喪失或雙倍返還定金為代價而解除合同（當然如守約方的實際損失超過定金金額不屬于此列）。也即是說，解約定金條款的適用與繼續履行的違約責任承擔也是互斥的，適用解約定金條款的前提是合同解除，雙方權利義務不再繼續履行。

2. 填補賠償與合同繼續履行不可同時適用。在遲延履行的場合，損害賠償其實可分為“遲延賠償”和“填補賠償”。就合同債務的遲延履行而言，債權人（守約方）可以在一定條件下解除合同，其解除合同之后，可以要求對方損害賠償，以替代本來的債務履行的，這種賠償就叫做“填補賠償”，只不過要扣除對待履行（給付）義務的價值。即因合同當事人違約，守約方尋求合同違約救濟的途徑中，守約方如主張合同的替代履行，應以守約方明示要求原合同不再履行或合同解除為前提。

而所謂的“遲延賠償”，就是由于債務人遲延履行債務而發生的損害，債權人可以請求的賠償。在“遲延賠償”的場合，遲延損害有：或因遲延履行而導致守約方因此發生了損害。例如，因為遲延履行而失去了轉賣標的的機會；又如，遲延利息（逾期利息）。金錢債務場合中的“逾期利息”，就是一種典型的遲延賠償。同時，債權人除了遲延賠償之外，還可請求本來債務的履行或給付。在這種情況下債權內容擴大了，因為它既包括了本來的給付，又包括了遲延賠償部分，兩者之和便是新的債權。但因為既然守約方尋求了替代履行，則違約方的履行義務已由第三人代為履行，此時違約方所需承擔的賠償責任，就是填補守約方因尋求替代履行而支付的額外費用、差價款等，合同也已無繼續履行之可能。

筆者近期代理的一起因延遲交貨違約而被訴案件中，守約方既主張已采購替代貨物、要求“填補賠償”，又在違約方遲延交貨后主張“遲延賠償”，筆者依據上述法理和法條進行了針對性的有效抗辯，法院最終僅支持守約方的其中一項賠償請求。

四、總結

我國《民法總則》與《合同法》確定了多項違約責任的承擔方式，但因為違約情形和當事人的意愿各有不同，具體案件中守約方要求違約方承擔的違約責任種類和方式、以及違約方的抗辯也五花八門，導致各方爭議頗多；選擇合適的請求權和進行有效的抗辯，直接關系到訴訟的最后結果和當事人的利益。本文針對合同違約情況下各種違約責任并用與互斥的情況進行了針對性的分析，希望對大家主張違約責任請求權或行使抗辯時有所幫助。

注釋：

遲延賠償與填補賠償的區別本文后面將進行討論，本段不再贅述。

本案具體內容見最高人民法院民事審判第二庭2014年編撰的《合同案件審判指導》。

參考文獻：

[1]崔建遠.合同責任研究.吉林大學出版社.1992.

[2]鄭玉波著.陳榮隆修訂.民法債編總論（修訂第二版）.中國政府大學出版社.2004.

[3]崔建遠、韓世遠.債權保障法律制度研究.清華大學出版社.2004.

[4]梁東.合同訂立與履行糾紛.貴州教育出版社.2009.

[5]陳禹彥、劉強.履行遲延研究：以臺灣地區民法經驗為啟示.云南大學學報（法學版）.2014（6）.

[6]張國明.論遲延履行金的適用.上海政法學院學報（法治論叢）.2015（6）.