關于電信網絡詐騙犯罪的幾點思考

摘 要 電信網絡詐騙作為近幾年來的新型犯罪，受害人群眾多，嚴重侵害公民的財產安全和個人隱私，備受關注。本文從專業角度，闡述了電信網絡詐騙犯罪概念、定性、特殊規定，區分了電信網絡詐騙的罪數問題、正犯與共犯問題，提出并分析了疑點、難點，為實務提供了指引。

關鍵詞 電信網絡詐騙 罪數 正犯 共犯

作者簡介：馬新燕，青島市市北區人民檢察院。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.167

電信網絡詐騙手段依托高科技通信設備，犯罪地常常跨國、跨省；犯罪人員眾多、分工細致；一個行為常常觸犯多個罪名；共犯與正犯混雜……這些問題常常困擾基層司法實務人員，對于上述問題的幾點思考歸納如下：

一、電信網絡詐騙犯罪的概念、定性、特別規定

（一）概念

2016《意見》中，對電信網絡詐騙定義為“利用通訊工具、互聯網等技術手段實施的電信網絡詐騙”。實踐中詐騙犯罪常常使用通訊工具、互聯網，如何區分界定電信網絡詐騙行為，是實踐中的疑點、難點。

最高人民法院刑三庭副庭長李睿懿對2016年《意見》的解讀中指出，電信網絡詐騙是特定的概念，指點對面的詐騙，不是傳統點對點的詐騙。傳統詐騙包括利用通訊網絡技術手段，但針對特定人。電信網絡詐騙包括“精準詐騙”，即另非法獲取個人信息，點對點詐騙。實踐中須個案具體分析，比如像酒托詐騙，一般是利用網絡撒網式詐騙，也可以適用2016年《意見》。

據此，電信網絡詐騙一般有以下幾類：一是利用電信網絡手段，實施點對面的詐騙；二是利用非法獲取公民個人信息、非法侵入控制計算機信息系統等手段，實施的點對點詐騙。

（二）定性

理論界與實務中對于電信網絡詐騙行為構成詐騙罪還是盜竊罪頗有爭議，如何認識盜竊罪與詐騙罪的區別是關鍵。

盜竊罪是以非法占有為目的，秘密竊取，在被害人不知情情況下處分財產，被害人非自愿。詐騙罪是虛構事實、隱瞞真相，使被害人陷入錯誤認識，自愿處分自己的財產。二罪的主要區別在于被害人是否自愿處分自己的財產，對此無爭議，也較容易理解。

實務中，被害人對處分財產的認知程度不同，導致認定盜竊罪與詐騙罪的分歧。例，犯罪嫌疑人通過電信詐騙手段，誘騙被害人到ATM機設置查詢密碼，當被害人按照犯罪嫌疑人指示輸入六位查詢密碼888888后，自己賬戶內的人民幣888888元隨即轉入犯罪嫌疑人賬戶。此案例中，被害人沒有處分自己財產的意思表示，雖然犯罪嫌疑人采取電信網絡詐騙手段、被害人自愿輸入數字，但是系被害人不知情的情況下處分自己財產，屬于“秘密竊取”手段，應認定為盜竊罪，而非詐騙罪。

再例，犯罪嫌疑人通過非法獲取的公民個人信息，進入公司電子郵箱、QQ聊天群，冒充公司老板，指示會計將公司錢款匯入指定賬戶，即犯罪嫌疑人賬戶。本案中，被害人自愿處分了公司的財產，雖然對對方賬戶陷入錯誤認識，但是因其具有明確的處分意思，而構成詐騙罪，非盜竊罪。

從以上兩個典型案例看出，使用電信網絡詐騙手段，使被害人陷入錯誤認識，對自愿處分自己的財產的認知，如果能認識到將自己的財產所有權轉移這一層面，就可以認定詐騙罪，而非盜竊罪。而不論被害人認識到將自己財產處分給甲，還是處分給乙，其認知程度不要求如此精準。反之，如果被害人不具有處分財產的意思表示，不論是操作失誤，還是將財物暫時交付，都不能認定詐騙罪，而要認定盜竊罪。

（三）特殊規定

本文預設命題為電信網絡詐騙，普通詐騙罪的規定適用電信網絡詐騙，毫無疑問。在此針對2016《意見》，將構成詐騙罪的特殊規定，總結如下：

1.立案標準。普通詐騙罪的數額較大、數額巨大、數額特別巨大，分別是3千-1萬、3萬-10萬、50萬以上；而電信網絡詐騙的數額較大、數額巨大、數額特別巨大均采取上述立案標準的最低值，即3千、3萬元、50萬元。對于詐騙未遂，以數額巨大為詐騙目標的或具有其他嚴重情節的，才定罪。而針對電信網絡詐騙，發送詐騙信息5000條以上、撥打詐騙電話500人次以上，就屬于“具有其他嚴重情節”。電信網絡詐騙的第二檔門檻甚至比盜竊還低，處罰之嚴可見一斑。

2.酌情從重處罰情節。較之普通詐騙罪，電信網絡詐騙犯罪還具有以下酌情從重處罰：（1）組織指揮電信網絡詐騙犯罪團伙的；（2）在境外實施電信網絡詐騙的；（3）曾因電信網絡詐騙犯罪受過刑事處罰或者2年內曾因電信網絡詐騙受過行政處罰的；（4）利用電話追呼系統等技術手段嚴重干擾公安機關等部門工作的；（5）利用釣魚網站鏈接、木馬程序鏈接、網絡滲透等隱蔽技術手段實施詐騙的。

此外，數額達到2.4萬元加情節就可以認定“其他嚴重情節”、數額達到40萬元加情節就可以認定“其他特別嚴重情節”，可謂是嚴上加嚴。

3.從寬的證明標準和從嚴的量刑。針對電信網絡詐騙取證難的問題，2016《意見》規定，可以根據經查證屬實的日撥打人次數、日發送信息條數，結合犯罪嫌疑人實施犯罪的時間、犯罪嫌疑人供述等相關證據，綜合予以認定。即，對于撥打電話的人次、發送短信的條數如果不能精確認定，其證明標準放寬，按照查證屬實的日次數，結合犯罪時間綜合認定。

在自由裁量權范圍，2016《意見》同時規定，對實施電信網絡詐騙犯罪的被告人的裁量刑罰，在確定量刑起點、基準刑時，一般應就高選擇。

二、電信網絡詐騙犯罪的罪數問題

2016《意見》對于電信網絡詐騙犯罪與關聯犯罪問題作了明確規定，解決了實踐中的爭議問題。

（一）數罪并罰的特殊牽連犯

使用非法獲取的公民個人信息，實施電信網絡詐騙犯罪行為，構成數罪的，應當依法予以并罰。

這一規定實際上將作為手段行為的侵犯公民個人信息罪，與目的行為詐騙罪并罰。這與牽連犯的處罰原則不符，屬于特別規定，應重點記憶。且所有的電信詐騙關聯犯罪中只有這一個數罪并罰，體現了對公民個人信息的保護力度。

（二）擇一重處罰

實施電信網絡詐騙犯罪，同時觸犯下列罪名時，應擇一重處罰：（1）擾亂無線電通訊掛歷秩序罪；（2）招搖撞騙罪；（3）拒不履行信息網絡安全管理義務罪；（4）非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪。

三、共犯與正犯問題

2016《意見》對于電信網絡詐騙中幫助取錢、套現的行為分別規定構成掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪和詐騙罪共犯的情形，那么如何區分和認定共犯和正反問題，是一難點。

2016年3月高法發布的9起典型案例中的例五、例九，對如何理解適用電信網絡詐騙中的詐騙罪共犯和掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪問題作出指引，結合2016《意見》，認為有如下區分原則：

1.與詐騙罪正犯有共謀，構成詐騙罪。首先，此共謀不論是明示的，還是默許的，只要有證據證實二人約定分工、分贓等，就可以認為有共謀，認定詐騙共同犯罪。其次，此共謀不論產生在詐騙的哪個環節，只要在犯罪既遂之前產生共謀，就認定為詐騙共同犯罪。再次，不論作用大小、分贓多少，只要與正犯有共謀，就認定詐騙共犯。這也符合共同犯罪理論，在此不予贅述。

2.與詐騙罪正犯沒有共謀，但是明知他人實施電信網絡詐騙而提供幫助，在犯罪既遂之前參與，構成詐騙罪共犯。這符合片面的共犯理論，實際上如果沒有行為人參與，詐騙行為可能不會得手，行為人應當承擔全部行為的責任，即詐騙罪的刑罰。如何判斷“明知”，2016年《意見》指出，應當結合被告人的認知能力、既往經歷、行為次數和手段，與他人關系、獲利情況，是否曾因電信網絡詐騙受過處罰，是否故意規避調查等主客觀因素進行綜合分析認定。

3.與詐騙罪正犯沒有共謀，在犯罪既遂之后，明知是贓款而提供幫助轉移的行為，構成掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。這一行為符合《刑法》第312條的犯罪構成，但是實踐中易與上述第2點相互混淆，關鍵是要把握轉移贓款的行為是在既遂以前共謀的，還是既遂以后共謀的。如果是詐騙犯罪既遂之后，正犯又雇傭“馬仔”取款，“馬仔”只能夠成掩飾隱瞞犯罪所得罪。如果正犯與“馬仔”在詐騙既遂以前就共謀，如何取款、如何分贓，那么“馬仔”要以詐騙罪共犯論處。

綜上，簡述了電信網絡詐騙犯罪的幾點疑問與思考，對于電信網絡詐騙的案件管轄、證據審查、涉案財物處理等程序問題沒有展開。鑒于此類犯罪的手段隱蔽、人員眾多、地域廣、發案率高等特點，基層的司法工作人員還要深入學習相關法律規定，精準把握此罪彼罪、重罪輕罪等問題，切實維護人民財產安全與社會穩定。