原始取得還是登記生效

高藝可　常航

摘 要 原始取得和辦理物權變更登記都是取得不動產物權的方式。在合作開發房地產的合作模式中，如果合作各方沒有成立項目公司，直接以項目合作制進行開發，建設、規劃等審批手續往往辦理在提供土地使用權一方當事人的名下，提供資金的一方可否以其出資參與了建設行為，直接依據《物權法》原始取得的規定取得所開發房產的物權，理論和實務界存在重大爭議。本文試圖通過剖析原始取得構成要件，厘清出資方權利性質，結合司法判例，得出項目制合作開發模式中，出資方依據合作協議分得所開發房產的權利本質上是債權，其取得物權必需通過辦理變更登記的方式才能實現的結論。

關鍵詞 合作開發 物權歸屬 司法認定

作者簡介：高藝可，中南林業科技大學國際學院國際經濟與貿易專業學生；常航，江西財經大學管理學碩士，湖南人和人律師事務所高端民商訴訟部律師。

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.162

在房地產合作開發中，常見的模式是一方以土地出資、一方以現金出資共同開發。為了節約開發成本，減少土地使用權流轉過程中的稅費，雙方當事人通常約定將土地使用權證、規劃許可證、施工許可證掛靠在投入土地一方名下，投入資金的一方在完成開發后，可以獲得一定數量的房產或者其他回報。但是在雙方尚未辦理房產過戶之前，投入土地的一方因其他金錢債務被債權人申請執行，法院查封了登記在其名下但屬于合作開發的房產后，投入資金的一方往往以其參與了房產建設，可依建設行為原始取得房產所有權為由提出執行異議，而申請執行人則以物權登記生效原則進行抗辯。此種情形下，房產的權屬認定沒有明確的法律規定，理論和實踐也存在兩種截然不同的觀點。

一、理論上的分野

第一種觀點認為：根據《物權法》第三十條的規定，“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力”。投入資金的合作方雖然未在建設許可證件上顯名為建設方，但整個建設開發過程就是投入的資金物化為建筑物的過程，符合原始取得實質要求。且房地產開發所需建設許可證、規劃許可證等只是職能部門對工程建設行為的行政管理手段，并非確定物權權屬的憑證。投資方通過建設行為取得房產的物權屬于原始取得，不同于需要登記才發生效力的交易行為，一旦完成即可依法律規定直接取得物權。此外，從合作開發的模式來看，合作各方共同投資、風險共擔，也應當共享收益，房產建設完成以后，從公平的角度考慮，投資方也應當平等享有取得物權的權利。

第二種觀點認為，資金投入方的投資行為并非《物權法》第三十條規定的建設行為，上述條文規定的建設主體應當是取得合法建設手續的主體，合作開發的投資行為只是基于合作開發合同關系，向項目投入資金，并從合作開發的項目中獲得相應的投資收益。隱名方的投資行為本質上是顯名方為完成開發建設的融資行為，雙方內部關于開發收益的約定不影響開發主體的認定。隱名方的收益權是根據合作開發合同約定的一種債權，該權利最終實現依賴于顯名方履行交付房產的義務，只有在辦理了過戶登記之后，投資方才能獲得物權法上的保護。

二、司法實務中的分歧

司法實踐中，支持兩種觀點的判決都有?？梢姡煌姆ㄔ簩υ擃悊栴}的認識也存在不同的認識。

支持第一種觀點的，如 （2010）粵高法民一終字第104號民事判決書認為：根據《中華人民共和國物權法》第三十條關于“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力”的規定，……（燕塘投資公司工會）以與燕塘總公司合作建房的形式在本案房產上設立的物權，自建設該房產的行為成就時起成立。該房產雖以燕塘總公司名義對外報建，但該單方報建的行為不能改變本案房產實為燕塘總公司與燕塘總公司工會及其權利義務承接人燕塘投資工會合建的事實。本案合建房產雖未竣工驗收，但本案當事人合建該房產的事實行為足以成就，燕塘投資公司工會對于該未完工的房產應得房產的合法所有權。

支持第二種觀點的，如（2017）陜民終826號民事判決書認為：合作開發不等同于共同建造，建造行為必須在符合法律法規關于建造主體、條件等相關規定，依法辦理土地使用權登記和取得相關規劃、建設等證書的情況下，才能在建造事實行為完成時產生設立物權的法律效力。本案中，根據上訴人天羿公司與被上訴人萬強公司簽訂的聯合開發協議書，雙方約定由萬強公司負責項目開發、定點、設計、施工、銷售。天羿公司按照約定將其名下的國有土地使用權作為合作開發投入，變更登記至萬強公司，由萬強公司按照雙方約定進行開發建設。隨即萬強公司依法繳納土地出讓金和相關規費，以其名義辦理了國有土地使用證和建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、建設工程施工許可證等證書，并與施工單位簽訂施工合同，實際完成涉訴房屋的建造。上訴人天羿公司作為涉訴房屋項目的合作開發主體，并非物權法意義上的建造主體，并不能依照《中華人民共和國物權法》第三十條的規定，原始取得涉訴房屋的所有權。

三、執行異議之訴中，合作開發房地產物權歸屬厘清

在合作建房糾紛中，執行異議之訴往往是由案外人就金錢債權對建設方申請執行，投資方以對所應當分配的房產享有物權為由提起執行異議之訴，請求阻卻執行。合作開發所建房產的物權是否能夠由投資方依據《物權法》第三十條的規定直接取得，將關涉到申請執行人與投資方權利保護序位、其權利能否實現的問題。

根據物權公示公信的基本原則，物權作為一種對世權，其產生和變動只有經過登記以后才產生法律效力。建設行為作為一種事實行為，系物權原始取得的一種方式，當事人完成建設即可取得標的物的物權。但物權法作為確定物的歸屬和流轉秩序的制度，其立法目的是為了維護交易秩序、保護交易安全、降低交易成本。對于具有流通屬性的商品房來說，物權設立和變動更應當以登記為原則，不登記為例外。

在合作開發房地產這種交易模式中，有觀點認為，投入資金的一方和投入土地使用權的一方在法律上的權利義務關系一般為合伙關系，需要共擔合作開發項目風險，那么也可以在建造行為成就時直接取得商品房的所有權。否則有違風險共擔、收益共享的基本原則。筆者認為，若在合作開發各方內部就房產歸屬產生爭議，適用上述原則當無疑義。但執行異議之訴中，作為建設方的債權人，申請執行人一般無法得知合作開發的關系，更無法得知合作各方的內部約定，內部協議不應產生對外的效力。特別是商業房產的開發，所建設的房產并非單純為了滿足自住需求，而是一種可以自由流轉的商品，更應當注重保護第三人的信賴利益，保護交易安全。否則，會使交易相對方耗費大量時間調查權利狀況，增加交易成本。

《物權法》第三十條規定，因建設行為的原始取得必須滿足合法的要求。而根據《城市房地產開發經營管理條例》的要求，商品房的開發必須由具備開發資質的房地產開發企業、在辦理了建設用地使用權證，獲得規劃、施工等許可后方可進行。投資方顯然不是符合上述要求的建設主體，其只是通過向具備開發資質的合作方投資，加入到開發行為中。這種合作各方的內部約定，屬于債權性質的約定，不具備公示效力，不能產生物權效力。即使認為投資方參與了開發行為，那也只是投資方通過借用另一方的資質間接參與開發，不符合上述法律規定的要求，不應當獲得物權法關于原始取得制度的保護。

至于投資方在承擔了巨大的投資風險卻無法獲得物權保護是否有失公允的問題，因房地產開發是一種高風險、高收益的投資行為，投資方一般可以根據合作開發協議的約定，以遠低于市場均價的價格取得房產，是對其投資風險的彌補。投資方為了降低土地流轉稅費，節約開發成本，甘冒物權不能順利實現的風險，產生的后果應當由投資方自行承擔，而不能以建設行為原始取得物權為由，將投資風險轉嫁給不知情的債權人。此外，投資方可以在合作協議中約定，采取雙控賬戶、財務共管等方式監督建設方的開發行為、開發資金的使用，及時督促完成變更登記手續的方式保護自己的權利。如此，可使交易規則更加明確，物權歸屬更加明晰，交易秩序更加穩定，更加符合物權法的立法價值取向。

另我國《物權法》堅持房地一體的基本原則，原則上土地使用權與房產所有權必須為同一主體。《城市房地產管理法》第六十一條也規定，在依法取得的房地產開發用地上建成房屋的，應當憑土地使用權證向房地產登記部門申請登記。此處規定的登記行為，是登記機關對開發主體取得房產物權的行政確認行為，商品房只有在進行首次登記之后，才能合法轉讓。登記機關的登記行為是以土地使用權的歸屬作為確定權屬的依據，債權人在取得債權時，有充分的理由信賴土地使用權一方將取得物權。如果司法判決作出與上述法律規則不相符合的認定，將破壞法定的物權登記制度，損害當事人對交易結果的合理預期，損害交易秩序，使交易雙方無所適從。

四、實務中的主流觀點

筆者檢索發現，在執行異議之訴的司法實踐中，主流觀點也是駁回投資方請求依合作開發協議取得物權的請求。如湖南省高院（2017）湘民終348號判決認為：一是依據法律規定，案涉執行標的只能登記在土地使用權人和建設工程規劃許可證確定的建設單位名下；二是當時之間簽訂的《內部承包合同》、《三方協議》僅對當事人由約束力，而不具有對世效力；三是即使《合作開發合同》的性質應當認定為土地使用權轉讓合同，不動產物權變動未經登記不產生物權的法律后果；四是物權變動合同是當事人取得物權的依據，合同在當事人之間產生合同之債，不產生物權效果；五是投資方在享受合作開發帶來的便利的同時，也應當承擔由此帶來的市場風險和法律風險。持該種觀點的還有最高院（2016）最高法民終763號、（2017）最高法民申2004號等。

但是如果合作開發建設的商品房屬于單位職工集資房等以滿足本單位職工居住要求為主要目的，而非主要用于上市交易，且雙方已經辦理了房產分割手續，投入資金的職工已經實際占有房屋，則法院會判令集資方的物權期待權可以對抗金錢債權的執行，如最高院（2016）最高法民申1260號判決就是持這種觀點。

五、結論

在執行異議之訴中，司法實踐中一般認為合作開發商品房的投資方要求依據《物權法》第三十條的規定直接取得所有權沒有法律依據，且與不動產物權登記生效的原則相沖突。但如果合作建設房產為職工集資建房等用于保障居住需求，且雙方完成了房產交付，集資方已經實際占有了房產，滿足物權期待權要件，法院會對職工的居住權予以特殊保護。