機會喪失型醫療侵權的救濟

摘 要 從備孕到懷孕再到孩子出生，每個階段都有父母及其家人的高度期望和精心照顧，但是在懷孕階段的產檢過程中由于醫療機構醫務人員過失導致未檢查出有異常情況，致使胎兒一出生就存在身體上的缺陷，由此給胎兒自身和胎兒家庭帶來的損失不僅是物質和精神層面的，還有他們的機會權。這樣的案例頻頻發生，但是對于錯誤出生的責任追究和救濟途徑，法律沒有明確規定，在適用醫療侵權一般損害賠償和救濟前提下，在錯誤出生案例中如果把機會喪失理論引入進來會更加全面的保護受害人利益，同時也起到防微杜漸的作用，提高醫療機構及其醫務人員的責任意識。

關鍵詞 錯誤出生 機會喪失 醫療損害賠償

作者簡介：李紅，新疆石河子大學政法學院研究生。

中圖分類號：D923.7 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.151

一、何為錯誤出生

（一）錯誤出生的界定

錯誤出生是由Wrong Birth翻譯而來，在我國有些學者也將其翻譯成不當出生，具體是指在孕婦產前的咨詢檢查、診斷等過程中由于醫務人員的過失未檢測出胎兒隱藏的身理缺陷或者是即使發現胎兒有缺陷卻沒正常履行告知義務，胎兒父母未及時獲得準確信息采取從而未及時采取有效措施，導致有缺陷的孩子出生的后果。醫療侵權行為，是指醫療機構的醫務人員在診療護理過程中，因為醫療過失對患者產生不利的行為，或者是指在醫療活動中發生的醫療機構及其醫務人員未盡注意義務而使患者的生命、健康等人身權受到侵害而應承擔相應民事責任的行為。

基于對上述對兩個概念的分析可知，錯誤出生屬于醫療侵權的一種，在對錯誤出生的救濟上應當適用一般醫療侵權的規則和途徑。不可否認的是錯誤出生相比一般醫療侵權行為而言所要請求救濟的不僅是人身損害損害賠償和精神損害賠償方面，法官在衡量法益上還要綜合考慮生育權對一對夫妻甚至整個家庭的重要性。

（二）錯誤出生案件中當事人的確定

錯誤出生案件一般是由新生兒父母提起，有些學者認為，胎兒父母優生權利在其中受到侵害而要求醫療機構為其過失行為承擔責任。也有學者指出在錯誤出生案件中，醫療機構侵犯的是新生兒的生命健康權，因此新生兒才是適格的原告。筆者認為，在此類案件中，醫療機構的過失侵權行為侵犯了雙重法益，即新生兒父母的優生權和新生兒的身體健康權，二者都具有原告資格，只是父母作為法定代理人，在訴訟過程中當然是適格原告。

在錯誤出生案件中，醫務人員由于過失未告知或者錯誤告知患者及其家屬胎兒存在某些生理缺陷，讓患者在誤以為胎兒健康的狀況下喪失了終止妊娠的機會，導致有缺陷殘疾的胎兒出生，使患者承受巨大的精神和經濟方面的壓力，侵權行為人基于此應當承擔侵權責任。雖是醫務人員的過失行為導致，案由一般是醫療侵權損害賠償，但是按照我國侵權責任法的規定，醫療機構作為用人單位此時承擔的是替代責任，故而需要對外承擔責任，是適格的被告。

二、錯誤出生中的機會喪失

（一）何為機會喪失

機會喪失理論最初是由美國法學教授Joseph.King提出來，簡要的把此理論概括為：當被告的侵權行為剝奪或減少原告獲取有利結果的機會時，原告有權利就失去的機會請求賠償。機會喪失理論，還被稱為“存活機會喪失理論”、“機會利益喪失理論”，是指一方的侵權行為損害或降低另一方獲得更有利結果的機會時受損害一方可就喪失的機會請求侵害一方給予損害賠償的理論。在醫療侵權領域，指的是醫務人員在為病人診療時由于過失造成病患喪失本應有的存活或者治愈機會。因此而要求醫療機構承擔損害賠償責任的權利。值得注意的是在這種情況下法律所要保護的對象并不是傳統的權益，而是病患得到救治或生存的一種機會，實際就是因為機會喪失而產生的特定機會權益獲得的期待可能性。

（二）錯誤出生中的機會權認定

所謂機會權就是機會性權利，指的是本人能獲得某項事物或者權利的機會。錯誤出生是指原本不應該出生的嬰兒由于醫療機構或醫務人員的醫療過失而出生，筆者認為從侵權法視野來看，醫療機構侵犯了殘疾兒父母的知情權、優生選擇權以及新生兒的擁有健康身體的權利，父母的優生選擇權和新生兒擁有健康的身體權實際就是一種機會性權利，故殘疾兒父母有權獲得財產性和精神性賠償。在現代醫學的發展趨勢下，我們利用醫護知識和措施防止或者終止生育身體具有缺陷的胎兒。不得不承認醫學技術和信息技術發展提高了人們對本人及家庭生活醫療救護的意識和決策能力，必然增加醫療機構及其醫務人員的注意義務和行業風險。

在我國或是在世界范圍內，錯誤出生案件都屢見不鮮，而且錯誤出生案件要比一般的醫療過失案件更為復雜，主要是因為：首先，錯誤出生案件當事人的利益確定就繁瑣，確定醫療機構、新生兒及其父母的主體資格是第一步；其次，在錯誤出生案件中，出生的嬰兒是否健康的這項因素，是鑒定機會權喪失與否的重要依據，對侵權行為的賠償性和損害賠償的范圍有直接影響；最后，由于錯誤出生案件涉及父母的優生權和撫育義務以及新生兒的生命和生活質量，還會影響到我們對其他相關權利和社會公共政策的思考。

錯誤出生案件的構成要件除了侵權行為、損害后果、因果關系和行為人主觀上有過錯這樣一般侵權的構成要件以外，還有權利人的相關機會喪失-新生兒擁有健康身體的機會，以及父母優生權的機會。上文提到錯誤出生案件比較一般的醫療侵權案件更為復雜，加之這方面的法律并不健全讓法院審判困難，新生兒和父母的各項權利要得到救濟更是難上加難。

三、錯誤出生救濟的新思路

其實在侵權法領域中個人的機會喪失是否要救濟、如何救濟等在理論界是一個爭論不休的問題，雖然有些地方法院在處理相關醫療侵權案件中采用了機會喪失理論，但是我國目前還未完全把機會喪失理論納入到侵權法體系內。近幾年，醫療侵權案件層出不窮，錯誤出生案件也頻繁不減，新生兒有身體上的缺陷，這對于一個家庭來說在物質上和精神上都是嚴重的打擊，這樣的新問題給我們提出新要求，當然這不僅是加強醫院制度管理和提升醫生職業道德就能解決的，更重要的還是在法律制度層面加強監督和制約。

（一） 法律規制

滿懷期待新生命的降臨，但是身體存在缺陷和殘疾的嬰兒出生對一個家庭的打擊無法想象，所以我們要探討的是醫療機構要對自己的過失行為承擔責任，同時我們也需要更加完善的法律規制此類行為。在法律規制層面我們所要討論的有兩方面，一是對醫療機構及其醫務人員的責任追究機制要具體和完善，醫療機構是救死扶傷的地方，醫務人員是診療治病的主體，如何把醫療過失行為消除在萌芽時期，筆者認為，責任追究的目的還是要防范這種醫療風險的發生而不僅僅是懲罰，因此不能有失偏頗，不能為了保障病患利益而加重醫務人員責任，致使沒人敢從事醫療這個行業可不是我們所追求的。二是考慮把機會喪失理論引入到我國的侵權法責任體現中，尤其是在錯誤出生案件中發揮作用，從而指導錯誤出生案件合法、合理和公正的判決。我國臺灣地區已經將機會喪失理論納入到立法體系中，以求侵權損害賠償的救濟更加全面和具體。

1 .將機會喪失理論納入到我國侵權責任法的體系。機會權聽起來很抽象，重視患者的機會權是重視人權的一種體現，錯誤出生侵害的不僅是受害人基本的生命健康權，還有隱藏的有質量的生存權，這樣理解機會權就不難了。在錯誤出生案件中賠償受害人損害，對基于此喪失的某些機會也予以賠償是情有可原的。

2.明確醫療機構及其醫務人員的責任。在錯誤出生案件中，醫務人員的產檢行為在主觀上是存在過失的，把錯誤出生案件納入醫療侵權領域就是因為醫務人員在主觀上是存在過失，是指醫療機構在產前的檢查診療護理過程中，因為醫療過失或者在產前檢查活動中發生的醫療機構未盡注意義務而未告知或者未正確告知孕婦、家人產檢信息導致缺陷兒出生而應承擔相應民事侵權責任的行為。楊立新教授認為，由于義務活動涉及人的生命和健康，所以對醫療機構醫務人員的注意義務提出更高的要求，即高度注意義務，在結合不同地區、醫療機構的服務水平和資質、醫務人員的職業水平的前提下來確定該高度注意義務，在追究責任方面也要合理、適當。

（二）借鑒國外做法

在國外，機會喪失理論在醫療侵權損害賠償領域中發揮的作用是很顯著的，比如在美國，對于機會利益的保護已經被很多的法院所承認，機會喪失理論適用的最廣泛的領域是醫療侵權案件中。通常分為兩種情形，一種是因為醫務人員的過失誤診導致治愈權利的喪失，治愈的幾率降低；還有一種是由于醫務人員過失行為導致患者的存活或者生存的權利喪失，即直接侵犯患者的生命權。

機會喪失理論最早是由美國教授Joseph.King提出，因此該理論在美國適用時間早、領域寬，由一般侵權領域逐漸進入醫療侵權領域；在日本已經把在醫療事故中的機會喪失定性為期待權的一種，最終將其納入期待權的基礎理論中，明確機會權利的喪失侵犯了患者的期待利益，是需要給予賠償的，而這個賠償范圍和標準進一步定位到精神損害賠償方面。

（三）完善醫院內部管理體制

內部管理是根本性的，對于錯誤出生案件，除了法律上追究行為人的責任外，醫院加強對醫務人員的培訓管理，以及醫務人員自身的職業道德操守同樣很重要。在醫院內部管理體制上是從醫務人員從事的醫療業務活動進行風險控制、制度管理，內部管理強調醫院整個管理系統的完整性，對醫務人員的職業水平和責任進行細化，每項都具體落實；職業道德和素養是在是在學校和工作中不斷積累提升，不僅體現一個人本身具有的素質，還彰顯出醫務人員的職業道德操守和人文關懷的精神。

四、結語

近些年來，錯誤出生案件頻繁發生，已經進入我們關注的社會熱點問題中，引起了公眾高度、廣泛的關注。醫療侵權損害賠償原告一般會選擇侵權之訴，因為可以要求被告承擔精神損害賠償，更有利保障患者的利益，在錯誤出生案件中亦是如此，新生兒父母一般選擇侵權之訴來維護權益更有利。將機會喪失理論納入我國侵權法責任體系內有利于保障權利人隱藏的機會性權利，救濟更全面，在錯誤出生案件中亦是如此，錯誤出生的侵權責任之訴不同于一般的醫療事故糾紛，她所涉及的人倫、道德因素要進行諸多考量，法官需要權衡各方利益，做出合理公正的判決。雖然把錯誤出生案件歸到醫療侵權損害賠償中，但在確定當事人、損害事實和賠償標準上都很復雜，這需要我們完善在這方面的立法。社會是不斷發展的，醫學技術進步、法律制度完善、人們的需求也反映其中，這就要求在追究醫療機構責任的同時要綜合考慮相關因素，防止顧此失彼，引導樹立社會公共理念、弘揚司法價值。

參考文獻：

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