人人訴百度案的再思考

摘 要 唐山人人信息服務公司2008年12月于北京第一中級人民法院起訴北京百度網訊科技有限公司案（以下簡稱“人人訴百度案”），由于該案的影響力及反壟斷法實施的第一例互聯網企業的反壟斷案例，該案被稱為互聯網反壟斷第一案。加拿大競爭委員會對谷歌這一與百度十分類似的企業的反壟斷審查于去年結束，美國、歐盟也都曾相繼對谷歌進行反壟斷審查，運用這些經驗對兼具本土特色及互聯網屬性的人人訴百度再度審視將對我國反壟斷工作的繼續開展大有裨益。本文第一章是對該案的背景及雙邊市場理論的一個概述，第二章、第三章分別從反壟斷訴訟中的關鍵問題——相關市場的界定和市場支配地位的認定解讀了該案并提出了筆者對該案的思考。

關鍵詞 反壟斷法 相關市場 雙邊市場

作者簡介：郭子升，華東政法大學法律碩士。

中圖分類號：D920.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.145

一、人人訴百度案的反思

（一）案件背景和經過

2008年，在我國《反壟斷法》生效不滿一年之際，中國反壟斷就迎來了一個巨大的挑戰——唐山人人信息服務公司（下稱“人人”）起訴北京百度網訊科技有限公司（下稱“百度”）濫用市場支配地位。

人人訴稱，全民醫藥網是其運營的一家提供醫藥咨詢服務的導航網站，自2008年3月起與百度簽訂競價排名協議。之后在人人因自身運營原因減少后，百度屏蔽了全民醫藥網，造成全民醫藥網訪問量驟減，給人人造成了巨大的損失。人人10月31日向工商總局反壟斷與反不正當競爭執法局提交了舉報信，要求對百度處以同年營業額10%——1.74億元的巨額罰款，并于同年12月向北京第一中級人民法院起訴要求百度賠償人人的損失110.6萬元。此案是《反壟斷法》實施后的第一例重大案例，被告在具有極高的知名度的同時還是一個互聯網企業，由于互聯網企業的相關市場界定一直是反壟斷領域的一個難點，因此本案格外引人注目，被稱為“互聯網反壟斷第一案”。本案成為了各方關注的焦點，眾多與人人有類似經歷的站長希望人人勝訴那么自己也可以通過同樣的途徑進行申訴，而學術界、司法界則希望可以通過北京一中院的判決找到能夠解決互聯網相關市場界定的難題的方法。

在案件的審理過程中，一、二審法院均根據搜索引擎服務區別于其他互聯網技術的特點，將相關市場界定為“搜索引擎服務市場”。從兩次判決中，法院都認定，搜索引擎服務雖然對于用戶來說無需付費，但這只是一種營銷策略，是為了獲取潛在的商業利益，因此以其并不屬于公益性的免費服務為由否定了被告提出的免費服務并不屬于反壟斷規制的范圍的抗辯，可見法院已經意識到了搜索引擎服務不僅包括免費側的用戶，還包括另一個為該市場付費群體，但可惜的是法院卻沒有對付費群體進行更深層次的分析——界定付費側的相關市場。

人人訴百度案經過兩審終審，最終以人人敗訴而告終。互聯網產業與傳統產業的巨大差別及經濟理論的不完善大大增加了審理的難度，雖然法院未能給出雙邊市場界定的思路，但是已經在我國反壟斷審判中邁出了非常重要的一步。

（二）雙邊市場理論

1.雙邊市場的特性

本案的棘手之處在于搜索引擎服務是一個雙邊市場。反壟斷法研究的傳統市場不同的消費者群體一般不會相互影響，每一個獨立的相關市場的價格都會根據該產品的可替代性發生變化。若該產品的可替代性強，則賣方定價低，若可替代性弱，則賣方就可以通過高定價獲得更大的利潤。而雙邊市場則不然，在雙邊市場中，互聯網企業經常提供一個平臺，因此會面對雙方主體，而且雙方主體會相互影響。通說認為，滿足以下三個條件的為雙邊市場：（1）有兩個或者兩個以上相互區分的群體；（2）存在因為群體A，B相聯系和一定方式合作而產生的外部性，即交叉網絡外部性（cross-group network externalities）；（3）將一個群體為另一個群體創造的外部性內部化所必須的媒介（或平臺） 。

2.交叉網絡外部性

由上可知，與傳統的單邊市場最顯著的區別是，雙邊市場具有交叉網絡外部性，即一邊市場的用戶數量的增加會為另一邊用戶帶來更大的效益并以此影響另一邊用戶的購買意愿。因此互聯網企業經常采用大力折扣，甚至以免費的方式爭相吸引用戶的注意力，以增加使用自己產品的用戶數量。而一旦在一側形成了固定的客戶群體，為了爭奪有限的交易機會，另一側的用戶將趨之若鶩，顯示出“勝者全得（winner takes all）”的特點。那么為了成為最后的“勝者”，打出免費這張最有吸引力的牌就變成了大部分互聯網企業的共同選擇。這也是當前互聯網企業競爭的大背景——注意力經濟的特點 。

但是由于平臺類型的差異，交叉網絡外部性也有正負之分。若兩邊的用戶都能為對方帶來有益的效果，則此類雙邊市場具有正的交叉網絡外部性，這類雙邊市場有操作系統市場，電子商務市場等；若一邊的用戶能為對方帶來有益的效果，但是另一方則會產生相反的效果，如廣告太多等使用戶不勝其擾，則此類雙邊市場具有負的交叉網絡外部性，這類雙邊市場有搜索引擎市場，門戶網站市場等。

因人人名下網站有設置垃圾外鏈等行為，故百度的屏蔽行為有其正當性，因此在本文中濫用市場支配地位行為筆者將不再贅述。在以下兩章，筆者將從相關市場界定及市場支配地位認定進行論述。

二、相關市場的界定

根據《反壟斷法》第十二條的規定，相關市場是指經營者在一定時期內就特定商品或服務進行競爭的商品或者服務范圍和地域范圍。相關市場的界定是一切反壟斷審查的起點和落腳點，正確界定相關市場才能準確地界定經營者的市場份額、市場集中程度、潛在競爭者進入相關市場的難度、以及案涉的行為是否會損害消費者利益以及對相關市場產生排除、限制競爭的效果。

（一）本案相關市場界定不當

相關市場的界定是學術界與司法界對本案最為關注的問題。根據判決書，一、二審法院均將相關市場界定為“中國搜索引擎服務市場”，同時否決了被告關于搜索引擎屬于免費服務不屬于反壟斷法約束的范圍的抗辯。免費服務不由反壟斷法規制最初是由Google在Kinderstart. com， LLC v. Google， Inc. 一案中提出的，該抗辯也得到了法院的支持。筆者認為一、二審法院注意到了相關市場的雙邊性，認為搜索引擎雖然免費向用戶開放但是只是一種商業模式，其最終目的仍是為了商業利益，這與公益性的免費有本質差別的，這明顯是有進步的，但是對于相關市場的界定，筆者仍有不同的意見。

在反壟斷執法實踐中，相關市場范圍的大小主要取決于商品（地域）的可替代程度。那么本案的搜索引擎服務市場的可替代性如何呢？

1.需求替代性分析

搜索引擎付費廣告業務是否具有需求替代的獨特性呢？其與其他廣告業務，如電臺廣告、電視臺廣告、大樓廣告、平面媒體廣告、114電話臺查詢是否有差別呢？有學者認為上述產品可以構成搜索引擎廣告的替代產品 ，但筆者認為搜索引擎付費廣告業務與其他廣告業務是有本質差別的。當然，他們都是廣告業務，存在其共性，但這并不能抹殺其獨特性。從需求替代上，114電話臺與搜索引擎付費廣告業務的共性是查詢，即用戶產生需求，主動尋求廣告，這有別于廣告牌、電視廣告等隨機遭遇廣告，被動接受廣告的特點，因此在成交率上有巨大的區別。而114電話臺與搜索引擎付費廣告業務之間的區別在于：（1）查詢是需要付費的，哪怕僅僅是小額的撥打電話的資費仍然不能免除其付費的特性，其次消費者能得到的結果是非常有限的，在電話中也無法查詢到關于該廣告主更多的信息。而搜索引擎則不同，搜索引擎直接提供該廣告主的網站，在該網站中，消費者可以了解廣告主的全貌，包括其主營業務，業務能力，收費水平等詳細信息。（2）關于銷售渠道，越是新興的產業越依賴互聯網，也就越依賴搜索引擎。114電話臺查詢以其語音通話的1對1服務，更傾向于那些目標用戶是不善于使用互聯網的老年用戶或有緊急需要的用戶，而搜索引擎則不然，其面向的用戶非常廣大，搜索引擎是互聯網的入口，是廣大用戶和廠商之間的橋梁。搜索廣告服務的特點在于用戶自主檢索后的推薦，以大多數用戶的心理，顯示的結果越能占據搜索引擎的前幾頁，說明結果與自己的需求越相關，而且占據搜索引擎的前幾頁可能說明其實力較后幾頁的廠商強。根據iProspect這一權威的網絡搜索引擎營銷公司的研究，超過80%的搜索引擎用戶不會查看搜索結果三頁以后的信息。但是受限于自然排名的算法，一些搜索權重 較低的網頁只能排到比較靠后的頁面。因此，競價排名服務應運而生，自然排名靠后的廠商購買競價排名服務，人為地將自己的搜索結果提前，實現對自己的營銷。

回到本案人人的需求分析，全民醫藥網是唐山人人信息服務有限公司投資的一個產業鏈式醫藥行業門戶網站，其本身沒有實體店鋪，經營依賴流量，那么獲取流量就成了網站生存的關鍵。從這方面來講，在注意力經濟時代，通過在搜索引擎上投放競價廣告，在醫療類相關關鍵字的搜索中提升網站在排名上的優先級，使網站能夠為更多的潛在的客戶知曉，就成了其宣傳自身、擴大知名度的首要選擇。但是在搜索引擎的選擇上，由于百度的市場份額遠超其他幾家。數據顯示：百度為大多數中國搜索用戶所青睞，首選率高達76.9%，首選谷歌的用戶為16.6%，而搜狐的首選率為2.9%，雅虎的首選用戶持續減少，僅為1.6% 。流量即是生命，在百度76.9%的占比與第二名谷歌16.6%的占比的巨大差距同時，由于谷歌在國內無法正常訪問，加劇了在相關市場缺乏實質有效的替代產品的問題。

2.從供給替代的角度進行分析

供給替代是指具有不同商品的經營者可以通過承擔改造設施、加大投入、研發相關技術等成本可在一定時間內進入目標市場，若這是可行的，則這兩種商品具有一定的供給替代性。而供給替代性的程度主要根據意圖進入這一市場的經營者所需要的投入、承擔的風險、進入市場的時間決定。

供給替代分析要求我們在界定相關市場時考慮潛在的經營者作為新的競爭者進入市場的可能性。如奇虎訴騰訊案中，事情的緣起即在于騰訊自主研發了電腦管家并強制QQ用戶安裝，其主要功能覆蓋了360衛士的所有功能，一經推出后電腦管家的市場份額便迅速增加，使奇虎意識到了可能被替代的危險，才有了之后奇虎與騰訊的糾紛。這也說明互聯網企業是存在轉產可能性的，換言之，百度作為搜索引擎目前唯一的霸主，其領先地位是不穩固的。其他互聯網巨頭隨時有可能轉業進行搜索引擎的研發和營銷，事實也是如此，騰訊推出了SOSO，奇虎推出了360搜索，阿里推出一淘搜索，搜狐推出搜狗搜索參與搜索引擎這一市場的角逐。但是僅僅分析到這一步是不夠的，因為相關市場的進入難度不只與轉產的難度有關，也與其承擔的風險與收益有關。如中國互聯網三巨頭之一騰訊推出的搜索引擎SOSO，依托于中國最大的社交媒體QQ，由谷歌提供搜索技術并在谷歌宣布退出中國市場后接收了大部分的谷歌技術人員，可謂資本雄厚，技術強勁。但是SOSO也在連年虧損，勉強支持7年后以20億巨額虧損的結果退出市場，被搜狗搜索收購。騰訊投入大量人力物力的搜索引擎尚且如此，更毋論其他中小公司了。在人人訴百度案后的8年間都沒有新的有效的競爭者進入中國搜索引擎市場，據此，筆者認為該市場的供給替代性較差。

綜上，筆者認為人人訴百度案，法院對于相關市場的界定不當。

（二）雙邊市場界定策略

在人人訴百度案時，雙邊市場理論尚未完善。近年來，隨著互聯網企業接受反壟斷調查數量的增加，出現了一些針對其相關市場界定的新的方法，接下來筆者將介紹一些針對雙邊市場進行界定的方法，以期能為反壟斷實踐提供參考。

1.SSNIP的改良

SSNIP（Small but Significant and Non-transitory Increase of Price）意為小幅但明顯的非臨時性的漲價，由美國在其1982年的《并購指南》中率先提出用于確定經營者集中的相關市場界定問題，這種方法將參與經營的集中者假定為壟斷者，考察在小幅但明顯的非臨時的漲價（一般為5%）下消費者尋找替代產品的范圍來確定一個最小也是最適當的相關市場。這種方法在反壟斷執法中廣泛適用，但在遇到互聯網企業平臺時卻一籌莫展?；ヂ摼W平臺的一邊經常是免費的消費者，其提價的計算基數為0，那么提價5%的結果也為0。從另一方面講，若不按百分比提價而是從無到有，從免費到付費是質變的過程也不適用于SSNIP的“小幅漲價”的量變特點。根據中國互聯網信息中心的研究，大多數網民是不愿意為搜索引擎付費的。

筆者認為，這是由于界定相關市場的方向錯誤，如前所述，搜索引擎服務的營利點在于搜索引擎廣告的投放，包括競價排名、公共網站鏈接等方法，那么我們就不應當將提價的對象針對為免費端的搜索引擎用戶，甚至對于這類免費的線上商品，可以把這些免費的用戶也理解為提供給真正用戶的商品或服務之一直接在收費一側進行SSNIP的測試。同時，由于價格只是決定產品替代性的因素的其中之一，除去產品的價格外，產品的質量、功能等也值得反壟斷執法部門納入考量。若提價機制在互聯網雙邊市場失靈，那能否采取一個小幅但顯著的非暫時性的功能變更來進行分析呢？以搜索引擎廣告為例，每頁顯示廣告的數量、位置、廣告標示的明顯程度對于廣告主都是非常重要的變量。當然這種方法也有明顯的缺陷，質量、功能等因素都不像價格因素一樣可以量化，而且對于不同的產品其質量、功能也有差異，很難提取出一個共同的標準作為反壟斷執法的參考。為此，筆者考慮能否將互聯網產品的用戶數量作為能否將這些因素納入考量，追求用戶數量是互聯網產品的共同的特征，而且用戶數量是可以量化的指標，因此在測試中可操作性較強。但質量、功能、用戶數量之于雙邊市場界定是否如價格之于單邊市場的界定同樣有效則有待反壟斷執法部門進行檢驗。

臨界損失分析法（Critical loss analysis）也是SSNIP的一種改良表現。1989年第一次在美國的反壟斷審查中引進，通過對假定壟斷者的銷量減少與漲價獲得的利潤進行比較來確定相關市場。臨界損失分析法在歐盟也有適用，如在Aalsmeer以及Floraholland的經營者集中案中，荷蘭市場競爭局（NMa）最終做出了準予合并的決定。在經營者集中的審查過程中，荷蘭市場競爭局為了精準界定相關市場，采取了臨界損失分析法，通過向種植者和購買者詢問當競爭條件惡化時的轉移意圖來確定花卉拍賣的實際損失。在評估臨界損失時，NMa還同時分析了雙邊市場的交叉網絡外部性的影響，最終將相關市場界定為觀賞園藝交易。臨界損失分析常常對數據的要求較高，同時也需要一個較為可靠的模型進行計算。有學者提出了對雙邊市場的臨界損失分析分邊分類型分別測算的觀點 ，彌補了之前未考慮雙邊市場類型對相關市場界定造成的影響的缺陷 ，并以此建模提出了詳盡的公式，具有一定的可操作性。

2.盈利模式測試法

這一方法起源于歐盟委員會對一些媒體案件的解決方式。歐盟委員會認為，在采取網絡交易時，可以依據收費主體和對象，按照不同的交易的模式來劃分市場。若企業的盈利模式相同，則其可能具有相互替代性，在界定相關市場時應予以考慮。例如在Home-Benelux案 中，歐盟委員會將相關商品市場界定為：第一種是為居民和企業用戶提供的通過撥號接入互聯網的市場（“（di al-up） Internet Access for residential and for business customers”）；第二種互聯網廣告市場（“Internet Advertising”）；第三種是付費內容提供市場（“Paid-for content provision”）。一些國內學者也主張在雙邊市場根據利潤來源邊的收入界定相關市場 。

在人人訴百度案中，由于百度的主要營業收入都來自于其廣告收入（以2009年為例，其第二季度的總收入為10.975億元，廣告收入為10.966億元 ），因此本案的相關市場也應當圍繞在線廣告、搜索廣告等展開。由于Google與百度盈利模式極其相似，我們也可以借鑒歐美在對Google反壟斷審查中對相關市場的認定——在2007年Google與Double-Click合并案件中，美國聯邦貿易委員會經過一系列的審查，排除了展示廣告、在線廣告及其他媒體廣告對搜索廣告的替代可能性，認為相關市場是搜索廣告市場（Search Advertising Market） ；在2016年4月19日結束的加拿大對Google的反壟斷調查中，加拿大競爭委員會將相關市場界定為“加拿大在線搜索和搜索廣告服務 ”也表明加拿大競爭委員會注意到了Google的營利模式，并著重審查了“廣告”作為相關商品市場。

上述兩例反壟斷審查對于相關市場的界定表明國外反壟斷執法機構已經實際運用盈利模式測試法進行反壟斷審查。盈利模式測試法的理論基礎在于企業的盈利是通過不同方法、不同來源獲取的，這種方法摒棄了產業技術特性和經濟學原理對相關市場進行測度，擺脫了復雜的技術分析，可操作性強，但是內在合理性與科學性還需要實踐的檢驗。

3.合理弱化相關市場界定的作用

相關市場的界定在反壟斷法中一直有著極其重要的地位，許多學者認為即使在雙邊市場的界定上遇到了一定的阻礙也不應放棄相關市場在反壟斷審查中的作用。筆者認同這一觀點，但是同時應當認識到的是反壟斷的核心價值是保護競爭，主要方法也應當是評估企業經營行為對市場競爭的影響，若是已有直接證據證明經營者具有支配地位，可能或者已經對市場競爭有明顯的不利影響，難道反壟斷執法機構在未解決相關市場界定難題之前就應當袖手旁觀嗎？

在美國聯邦貿易委員會（FTC）與司法部（DOJ）2010年頒布的《并購指南》中，相關市場界定已經不再認為是反壟斷審查的必要程序 。在具體的應用中，1986年，在美國聯邦貿易委員會訴印第安納州牙醫協會案，美國聯邦貿易委員會也提出，市場界定并非必需進行的，這明顯不僅僅是為了減輕其舉證責任。美國作為相關市場界定的先行者，其經驗值得我們借鑒。我國最高院在2014年奇虎訴騰訊案的指導性案例中也提出，應合理地弱化相關市場在反壟斷審查中的作用，無需在已有直接證據表明被告有濫用市場地位行為的訴訟中都明確界定相關市場 。

三、市場支配地位的認定

市場支配地位（Market dominance）也被稱為市場力量（Market Power），是指特定企業因為市場占用率、交易者的依賴性、技術等原因所具有的支配市場、不受市場競爭所約束的地位或能力。在我國，反壟斷執法機構與法院市場通常將支配地位的認定作為認定濫用市場支配地位行為的前提性條件，在不能認定市場支配地位后往往便不再繼續對濫用市場支配地位的行為進行審查，因此市場支配地位是反壟斷審查與訴訟的關鍵。