論民法中的自愿原則

摘 要 民法是人法，是私法。把自愿原則確立為民法的基本原則是基于民法的性質。自愿原則的核心是契約自由。自愿原則的確立有利于指導民事立法，有利于公民積極性和創造性的發揮，有利于社會主義市場經濟的順利發展。行使自愿原則不能違背民法的其他基本原則。為了維護實質的公平和社會公共利益，需要對自愿原則進行必要的修正。

關鍵詞 自愿 私法 自愿原則

作者簡介：陳樹茂，江蘇財經職業技術學院，講師，研究方向：民商法學。

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.131

一、自愿原則是民法的基本原則之一

（一）民法的性質

1.民法是人法

民法以人為本，以人作為基本出發點，規定自然人和法人的根本地位，確立合理的人性觀點，依公平正義的觀點來規范人的行為。民法的基本內容就是對人的關系的調整，以及對人的權利和利益的保護，把人作為社會的中心。因此，民法就是人法。

2.民法是私法

公私法的劃分標準雖然并不統一，但一般認為，私法規定的是私人利益，強調主體地位平等；而公法主要規定國家之事，它所規定的意思為權力者及服從者的意思。基于此，私法具有如下特點：

（1）主體為私人。私法產生于平等者之間的商品交換，作為平等者之間的法，客觀上要求排除公權力的恣意干預和介入，使其規制的社會領域成為相對獨立，具有較大自由的私域。

（2）私法形式上表現為一系列授權性規范。即使其中有義務設定，也是民事主體（私人）為實現自我利益的主動行為，一旦目的實現，義務就消失。

把自愿原則確立為民法的基本原則正是基于民法所具有的上述性質。

（二）自愿及自愿原則

1.自愿的含義

自愿是指民事立體依照自己的理性判斷，自主參與市民生活，管理自己私人事務，不受國家權力和其它民事主體的非法干預。自愿的真諦是尊崇選擇，賦予民事主體自主意識和選擇自由。民事主體被假定是他自身利益的最佳判斷者，是具有健全理性的人，他對于屬于自己的私人事務有決策權并有能力為自己的選擇結果負責，任何他人的判斷皆不能代替該民事主體自己的判斷，一切不法干預民事主體自由意思的行為，都是對自愿原則的違反。自愿是市場經濟條件下的利益多元化和決策分散化的反映，是實行資源配置的必然要求。

2.自愿原則的確立

民法的許多原則制度都能從羅馬法中找到其產生的淵源，自愿原則也不例外。羅馬法孕育了自愿原則的思想和精神。16世紀的法國法學家查理·杜摩林認為，對合同應適用雙方當事人都愿意讓該合同受其支配的那種習慣法；如果當事人沒有明確選擇哪個習慣法，則應推斷其默示的選擇法的意思。當事人可以以明示的方式選擇契約的準據法，即在合同中訂立法律適用條款，或在爭議發生后達成選擇適用某國法律解決其糾紛的協議；也可以是默示的選擇，即在當事人未訂立法律適用條款或未達成法律選擇協議的情況下，如果發生糾紛，由受案法院根據某種理由對當事人選擇法律的意思進行推斷。無論是明示的選擇還是默示的選擇。其遵循的主旨都是當事人意志決定論，即當事人有權依其自我意志做出自由選擇。當事人的自我意志可以而且應該成為約束契約關系的準則，當事人可以而且應該對其自我意志做出的選擇負責。

1804年《法國民法典》第1134條規定，“依法成立的契約，在締結契約的當事人之間有相當于法律的效力”，“前項契約僅得依當事人相互的同意或法律規定的原因取消之”，“前項契約應以善意履行之”。該法典還規定，解釋契約時應尋求締結當事人的共同意思而不拘泥于文字。從法國民法典開始，自愿原則構成了近代民法不可動搖的理論支柱和基石。

3.自愿原則確立的意義

（1）確立自愿原則可以指導民事立法。如前所述，民法是私法，私法應以自愿為原則。隨著市場經濟的建立和不斷完善，自愿原則在民事立法方面已經能得到較好的體現，如我國《合同法》第4條規定：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”。締結自由是私法自治的最重要的內涵。另外，在民事立法的其它方面，如遺囑、婚姻等方面都體現了當事人自愿原則。

民事立法以自愿原則為指導，就要嚴格排除公權力的不當介入，特別是行政權力。公權力應嚴格在法定的權限范圍內行使，這同時要求立法的完善，避免對自愿原則的破壞。行政權力應當逐步減少，且必須有法可依。

（2）確立自愿原則有利于公民積極性和創造性的發揮。民法是權利法，以維護民事權利為其價值目標。權利的充分行使與當事人地位平等、意志自由密不可分。而身份社會強調的是服從，自愿實現了“從身份到契約”的轉變。作為具有健全理性的人，他對于自己的私人事務有決策權并有能力為自己的選擇結果負責，這就有利于公民的積極性和創造性的發揮，從而有利于社會的發展和進步。

（3）有利于社會主義市場經濟的發展商品經濟為民法的產生和自愿原則的確立奠定了基礎，沒有商品經濟的高度發展就不可能有真正的民法和真正的自愿，因為商品經濟是交換經濟，交換的前提是雙方地位平等，一方不能用另一方的身份、地位和實力去控制另一方的意志自由。因此馬克思說，“商品是天生的平等派”。作為天生平等派的商品經濟導致了自愿原則的確立。反過來，自愿原則的確立又極大地推動著商品經濟的發展。市場經濟是商品經濟的高級階段，它以市場作為資源配置的決定性手段，市場經濟要求按照價值規律進行商品生產和交換，這就要求從事商品生產和交換的人能夠自由選擇、自由生產、自由消費，這正是自愿原則的體現。民法把自愿原則確立為自己的一項原則，既是民法自身的需要，同時也為社會主義市場經濟的發展提供了動力。

二、對自愿原則的修正

（一）行使自愿不能違背民法的其它基本原則

我國民法在規定了自愿原則的同時，還規定了其他原則，如誠信原則、公平原則、守法和公序良俗原則、禁止權利濫用原則等。這些原則在一定程度上限制了自愿的不當行使，如誠信原則要求人們在進行民事活動時對他人以誠相待，在訂立合同時應如實向對方通報相關情況，不損害對方。守法公序良俗原則如我國《民法總則》第8條規定“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗”；禁止權利濫用原則也要求公民在行使權利時不能損害他人、集體和國家的利益，如我國《合同法》第52條規定，當事人惡意串通損害國家集體或他人利益的民事行為無效。

（二）民法中的強制性規范對自愿原則的限制

如婚姻關系的發生，男女雙方雖然能自主決定，但一旦合法成立，婚姻關系內容卻非結婚當事人所能左右；公民雖有結社自由，但公司法人非依公司法律規定不得成立；法人的類型有法律明文規定，法人的組織，法人的對外關系，法人與成員間的法律關系皆有法律規范，原則上不容許以個人的意思排除法律強制性規定的適用；公民有立遺囑的自由，但不得違反法律的特殊規定，所有權受到的限制也與日俱增等等。

（三）強制締結合同

即對締結自由的限制。強制締結合同中的強制力量來源于法律的硬性規定，這種規定是國家基于社會整體利益考慮而制定的。強制締結的合同也即某些特殊主體必須承擔與相對人訂立合同的義務，而不能由其自愿，如供水、供電、供氣、郵政、電信等公共服務部門。法律的規定限制了這些具有壟斷性質的部門不能訂立合同的自由，保護了相對方，維護了社會公共利益。

（四）對格式條款的處理

格式條款的特點之一是具有穩定性和不變性，它普遍適用于一切要與起草人訂立合同的不特定的相對人。相對人對合同的內容只能表示完全的同意或拒絕，而不能修改變更合同的內容。因此格式合同在訂立時一般不能協商。這樣，相對人在訂立合同時居于從屬地位，他不參加協商過程，只能概括地接受或不接受，而不能就格式合同討價還價。而合同是所謂的“當事人在平等自愿基礎上所達成的協議”。在存在大量格式合同的今天，“平等自愿”也應大打折扣。因此可以說，格式合同對契約自由原則形成了挑戰。國家法律對有關格式合同的規定一定程度上平衡了雙方的利益差距，保護了相對弱小的對方的利益。

此外，許多原來屬于民法規范的對象紛紛脫離民法，形成獨立的法律體系，其中最典型的是消費者權益保護法和勞動法。

消費者權益保護法。消費者權益保護法制定的目的是為了保護消費者的合法權益。相對于企業而言，消費者無疑是弱小的。而且，提供產品或服務的廠商對其提供的產品或服務具有絕對的信息優勢。這種情況下，如果任由雙方“自愿”進行商品或服務的交易，必然是不公平的。

因此，由國家以法律的形式規定處于優勢的一方承擔更多的義務就成為必要。以我國《消費者權益保護法》來看，規定經營者的義務非常多。經營者的義務實質上就是消費的權利，但為了使消費者的權利更為具體，立法又對消費者的權利進行了具體的規定。

勞動法。首先，以勞動立法干預勞動合同，如保障勞動者的基本權利，改善勞動條件。勞動保護的立法在一定程度上改變了勞動者和用人單位之間的力量不均衡狀態，有利于保護作為弱者的勞動者的權利；其次，集體合同的廣泛采用，在一定程度上改變了單個勞動者與用人單位之間的談判力量不均衡狀態；再次，工傷事故中無過錯責任的確立，在很大程度上保護了勞動者的利益。

三、正確貫徹民法中的自愿原則

自愿原則是私法的一條基本原則。貫徹這一原則是民法本身的需要，是社會主義市場經濟順利發展的需要，也是社會主義政治發展的需要。我們應當在民事立法中體現這一原則，在民事活動和司法活動中貫徹這一原則。自愿蘊涵的價值取向是權利至上，公權力不能對私權利進行非法干預，公權力存在的目的不過是為了保護私人的合法權益。

自愿崇尚自由，但自由的行使不是為所欲為的，法治社會是以每個人平等地享有自由為條件的，任何人的自由都是以保證社會其它成員享有同樣的權利為限制。因此，自愿不是絕對的，自愿必須接受法律的規制。規制的目的不是對自愿原則的否定而是追求實質的公平和正義，維護社會的整體利益，因而對自愿原則的限制就是必要的。

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