商標是否近似應以實際使用的狀態為準

張奕峰 何桂麗

《商標法》第二十八條：申請注冊的商標，凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。

《商標法》第四十四條，使用注冊商標，有下列行為之一的，由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標：

（一）自行改變注冊商標的；

（二）自行改變注冊商標的注冊人名義、地址或者其他注冊事項的；

（三）自行轉讓注冊商標的；

（四）連續三年停止使用的。

從商標法的上述兩個條文可以看出，商標注冊時不能和在先商標構成近似，同時商標的使用狀態還應和注冊狀態相一致。條文規定的很好，但千萬不要低估了中國人民的智慧，五千年輝煌的文化歷史賦予了華夏兒女極高的智慧，創造出既符合商標法第二十八條、又符合商標法第四十四條、還能和知名品牌相近似的商標來。筆者作為天能電池集團的商標專業顧問，協助天能電池集團維權時，體會到了商標侵權的多樣性，也感受到了商標維權的艱難。

在分析天能電池集團商標維權的情況前，我們先來看一個舊的案例：

香港某企業，早在1998年，就向商標局遞交了“戈爾港”商標和“香雅”商標的注冊申請，兩商標單獨看并無任何問題，但是若將其拼接起來，就成了“香雅戈爾港”。想要冒誰，一看便明了。當然，順便一提，該香港公司取名為香港雅戈爾集團有限公司。

可見，這類模仿當時就存在，而現在仍在沿用，證明依舊有市場。而從商標審查的角度來說，類似“戈爾港”、“香雅”這類商標確實很難在審查過程中直接將其同“雅戈爾”商標聯系起來。而仿冒者很狡猾，兩商標分兩次申報，中間間隔數天，使兩商標經同一審查人員審查的概率降低，更增加了其注冊的成功率。而一旦這類商標進入市場，極易誤導消費者，給消費者造成損失。

天能電池集團作為中國最大的電動車蓄電池生產企業，其“天能及圖”品牌電動車蓄電池的市場占有率超過25%，已連續十五年居全國同行業第一，“天能及圖”商標也因此被商標局認定為馳名商標。因天能在行業內的知名度，蓄電池商品本身并不復雜的生產工藝，以及可觀的利潤率等原因，導致了國內涌現出大量仿冒“天能及圖”的商標。其中最顯著的，應屬某安徽公司。

天能電池集團的商標異議監測工作十分到位，在“圖形”商標和“皖天能”商標獲得公告之時，天能電池集團就已發現并向商標局提交了對這兩件商標異議申請。然而商標局在異議裁定中，卻認定“圖形”商標、“皖天能”商標同“天能及圖”商標不構成近似商標。分析原因，筆者認為，天能電池集團在異議時未提交安徽公司商標實際使用情況的材料，是導致異議失敗的主因。

商標的價值在于使用，使用是體現商標最基本價值屬性——區分商品和服務來源——的唯一方式。脫離實際使用情況，僅以提交注冊申請時的商標樣式來判斷是否同注冊在先的商標構成近似是片面的，這容易忽略實際使用時的多樣性。過分注重紙面材料會導致脫離實際，僵化思維，易被惡意份子鉆空子，變相成為商標侵權的“保護傘”。

然而，商標的實際使用情況，是商標局在審查商標時無法掌握的信息，因此我們不能要求商標局在實質審查過程中加入實際使用時的情況判斷，而需要在之后的商標異議、復審、爭議過程中，由當事人提供相關信息材料。只要在被異議、爭議的商標實際使用過程中，同注冊在先的商標在視覺上基本無差異，或是在商標外觀、排列方式近似，易使相關公眾產生誤認的，就應判定為近似商標。這是對商標權的最基本保護。

綜上所述，筆者認為，在判斷商標是否構成近似時，必須以被異議、爭議商標實際使用時的狀態為依據，判斷該商標是否同他人注冊在先的商標構成近似。退一步講，實際使用時的狀態也應成為評定商標是否構成近似的重要標準。否則，若僅以商標申請材料作為比較之對象，在面對以拆分方式進行仿冒注冊的商標，并無充分之理由駁回其注冊。而以不正當競爭等方式進行投訴，也只是一種事后的補救措施，并未從源頭上遏制其不法行為。只有從商標注冊這一根源上切斷仿冒者的退路，使其完全喪失合法的權利來源，才能從根本上解決商標仿冒的現象。