徐忠國,卓躍飛,吳次芳,李 冠
(1.浙江大學土地科學與不動產研究所,浙江 杭州 310029;2.浙江大學土地與國家發展研究院,浙江 杭州 310029)
中國現行農村宅基地制度的特點是“集體所有,成員使用;一戶一宅,限定面積;無償分配,限制流轉;長期占有,適時收回”,即農村宅基地(以下簡稱“宅基地”)的所有權屬于農村集體經濟組織(以下簡稱“集體”)。在農戶是集體成員的前提下,經過行政審批后,農戶可無償取得使用權并長期占用宅基地,這種占有關系直到農戶自然消失集體收回土地為止。一戶只能擁有一處不超過限定面積的宅基地。宅基地可以在集體內部流轉,但不得向集體以外成員轉讓。農戶轉讓宅基地后,不得再次申請宅基地。中國傳統農業社會長期具有“耕者有其田”“居者有其屋”的社會價值取向。宅基地這種基于身份的共享分配土地制度,為保障農民安居樂業發揮了重要的歷史作用。隨著改革開放的深入推進,這套身份性和福利性的制度,逐漸表現出難以適應新時代農村經濟社會發展的癥狀,集中反映在以下兩個方面:第一,在城鄉兩棲的進城農民,由于市民化的成本過高,短時難以徹底融入城市,雖長年在城市或城郊居住,但農村里的宅基地和住房仍不能放棄,農村出現大量空閑宅基地和住房。第二,為維護宅基地的社會保障功能,宅基地流轉限定在集體組織內部,抑制了宅基地的財產功能,既不利于農民取得更多的財產性收益,也不利于新型經營主體進入農村發展新經濟。
如何處理好宅基地的保障功能和財產功能?大致可以分為兩種意見。第一種觀點認為,應堅持政府配置為主導,繼續發揮宅基地的社會保障功能,反對宅基地資源的市場交易機制[1-5]。理由包括:(1)在農民半工半農的家計模式和城鄉兩頭棲居背景下[1-2],宅基地具有實現“居者有其所”的保障功能[1,4-5],能夠應對市場經濟的不穩定性[1,3];(2)允許宅基地上市流轉,只會致使稀缺的土地資源集中到少數社會群體手中,為強勢群體乘人之危提供便利,致使農民流離失所[2-3]。第二種觀點認為,應采用市場配置取向,建議盡快完善宅基地用益物權和交易機制,提高土地利用的效率[6-8]。理由包括:(1)房屋屬于公民的私有財產,所有權人具有占用、使用、收益、處分的權利,對宅基地使用權流轉的限制實際上剝奪了房屋所有權的收益權和處分權[6-7];(2)隨著現代化的推進和國家治理能力的推進,特別是國家提供公共產品能力的增強,宅基地的功能逐步由保障功能轉向財產功能[8]。
筆者認為,這兩種觀點都有一定的合理性,但也都有一定的片面性。就合理性而言,都反映了一定的社會現實和需求;就片面性而言,存在著過于強調宅基地某一方面功能的傾向。前一種觀點忽略了現行體制已經難以適應新時代的要求,不利于鄉村振興。后一種觀點忽略了國家向鄉村提供公共服務的能力有限,還需要宅基地的保障功能來維持社會的穩定。2018年黨中央國務院出臺的三農一號文件《關于實施鄉村振興戰略的意見》,提出實施宅基地三權分置的政策。筆者認為這是一條統籌宅基地的社會保障和經濟效益功能的好路徑。但宅基地三權分置是如何統籌實現社會保障和經濟效益功能的,它背后的經濟學機理是什么?三權分置政策如何在法理上進行妥適表述?本文試圖填補以上空白。
中國目前正處于由計劃經濟體制向市場經濟體制轉軌的歷史進程中,一方面要認識到農村土地產權制度體系從身份制轉向契約制,從封閉式轉向開放式是大勢所趨;另一方面要考慮農村社會保障不健全的實際,要統籌好宅基地制度設計中的保障功能和財產功能的協調問題。西部內陸地區和傳統農作地區,承包地和宅基地仍然是農民安身立命之本,承包地和宅基地的基本生存權的保障功能依然顯著,那么承包地和宅基地的制度安排,就應充分考慮保留和完善原有的身份性和福利性的分配體制。如果在這些地區強行推進宅基地的財產化改革,外來資本沖擊及短視行為都極有可能引發社會的不穩定,引發更高的制度成本[1,4-5]。東部沿海地區、城鎮郊區城市化、市場化的發育水平較高,農民的財產意識和市民意識更為強烈,農民對宅基地的保障性需求降低,而更多地視宅基地為重要的財產。因而,宅基地的制度安排,就應更加充分地考慮到使用權財產化的現實需要。如果在這些區域依舊強調宅基地的保障功能,顯然就與現實訴求不符。農戶對宅基地由福利性功能向財產性功能的認知轉變,具有明顯的時間差異、地域差異和發展階段差異。中國復雜的地理環境和社會條件決定了,宅基地的保障功能和財產功能的選擇,只能由中央做出框架性的制度規定,而由地方政府和農村社區根據實際做出制度選擇。
現行農村土地承包經營權產權設計的突出問題是土地承包經營權承載的功能過多,且這些功能之間存在著難以調和的沖突,需要將功能和權能進行分解和整合,生成承包權和經營權[10]。宅基地和承包地具有相同的農村背景,因此其制度設計可以相互借鑒。一是宅基地使用權承載著社會保障、經濟效用等覆蓋面十分廣泛的制度功能,存在著功能超載的問題。二是宅基地使用權所承載的這些功能之間存在難以兼容的沖突和矛盾,存在難以適應地區差異的問題。社會保障功能要求按照身份制和福利制的方式配置資源,旨在追求公平正義;經濟效用功能要求按照契約制和價格制的方式配置資源,旨在追求經濟效率。兩者的價值取向和基本規則相互對立、難以協調,有必要將使用權的制度功能進行合理分離。從使用權中分離社會福利的權能賦予資格權,由其承載社會保障的功能;財產性的權能仍保留在使用權中,由于沒有了社會福利保障的負擔,可以進一步賦予其流轉處分的權能,由其單純地承載經濟效用的功能。將使用權分置成資格權和使用權的益處是(圖1)。第一,解決了使用權的制度功能超載問題,將社會保障、經濟效用的功能分別賦予資格權和使用權,產權的權能和功能匹配關系更為合理,邊界更為清晰。第二,解決了使用權的制度功能間的沖突矛盾問題。資格權只承擔社會保障的功能,使用權只承擔經濟效用的功能,各自按各自的價值取向和基本規則運轉,彼此間不再相互制約,有利于兼顧公平和效率。

圖1 農村宅基地的功能分離與權能分離Fig.1 Separation of functions and rights in rural residential land
按照阿爾欽的定義,產權是一個社會所實施的選擇,是一種經濟品使用的權利[11]。產權是用來界定人們在經濟活動中如何受益,如何受損,以及相互之間如何進行補償的規則,它的主要功能就是幫助一個人形成他與其他人進行交易時的行為預期[11]。埃格特森認為,產權不是一個權利,而是一束權利,它一般由使用權、收益權和流轉權構成[12]。產權具有可分割性,使得產權權利束可以被分解和重組。不同的產權主體可能擁有使用權、收益權或交易權中的一項或幾項權利,某項權利也可能歸屬于一個產權主體或幾個產權主體。根據巴澤爾的產權分析理論,商品具有不同的屬性,可據此進行產權界定。產權界定的依據為商品的可觀測和度量的屬性以及排他性利用的收益與費用的情況[13]。資源難以識別(度量)或留作公益用途的屬性則被保留在公共域。在市場經濟的條件下,土地作為一種商品,其某種或某些屬性(包括這些屬性的土地部分)可以被識別和度量,并據此被界定為產權。產權是對權利束的分解和重組,可以被一個產權主體所持有。土地的用途具有多宜性,其產出的物品也是復合多樣的,概括地說可分為私人物品、準公共物品和公共物品,因此土地的產權光譜具有連續混合的特征。與私人物品屬性相對應的產權被界定給個體(私有產權),與準公共物品屬性相對應的產權被界定給社區(共有產權),與公共物品屬性相對應的產權被界定給政府(國有產權),所以土地產權具有經濟、社會和政治等多維度的屬性。中國現行的宅基地使用制度,就是集體經濟組織擁有所有權(共有產權),把宅基地的占有、使用、收益和處分的權能進行組合,并從所有權中分離出來,形成一個新的權利束——使用權,根據集體組織的分配規則,賦予某個特定的農戶,農戶由此持有這個私有產權。為了推進社會公共利益的改進,國家保留了土地用途管制和土地征收的相關權利,這些權利的本質就是國有產權。使用權存在著功能超載和價值沖突等問題,根據產權界定理論,可以將使用權的權利束根據商品的屬性進行進一步的分解和組合,派生出新的產權種類——資格權和使用權。
推行宅基地三權分置政策,要處理好國家治理能力、鄉村治理能力、農民創富能力的關系問題。鄧大才[14]在研究中國農村土地產權制度變遷時發現,國家治理能力中的提供公共物品的能力,與農村土地的社會屬性(保障功能)和經濟屬性(財產功能)的發揮密切相關。國家治理能力與產權的經濟屬性成正相關,與產權的社會屬性成負相關。在傳統農耕經濟時期,“皇權不下縣”,國家政權和私有地權提供公共物品嚴重不足。為提供鄉村社會所必需的公共物品,民間演生出諸如血緣性公有產權、地緣性公有產權等多樣化的公有土地產權制度,以提供養老、保護婦女和弱者、維護基礎設施等社會功能。在新中國成立后的集體經濟時期,農村土地產權全部歸集體所有,產權的經濟屬性極度弱化,所有的產權都具有一定的社會屬性。改革開放以后,農村土地產權的“兩權分離”,產權的經濟屬性開始增強,社會屬性逐漸減弱,但仍然承擔著社會風險兜底的功能。隨著中國全面小康社會的建成,國家治理能力將得到增強,實施鄉村振興戰略和精準扶貧政策,將顯著增加國家向農村提供公共物品的能力。因此,鄉村具有公共土地產權減少、私有土地產權增加的歷史趨勢。但同時還應看到,國家的治理能力是有限度的,特別是中國政府難以完全提供差異化的公共物品。在國家治理能力逐漸增強的背景下,宅基地社會保障的功能需求正在逐步減弱。推行三權分置政策,可以增加農民的財產性收入,使農民獲得財產性保障,增強農民的創富能力;也可以發展壯大集體經濟,使集體具備提供更多準公共物品的能力,增強鄉村自身的治理能力。因此,三權分置政策是統籌國家治理、鄉村治理和農民創富三者關系的有效舉措,較好地適應了中國目前國情、發展階段和發展趨勢。
林毅夫在討論制度變遷理論時,認為制度安排“嵌入”在制度結構中,制度安排的效率不僅取決于自身,還取決于制度結構中其他制度安排實現它們功能的完善程度[15]。一種制度安排之所以被社會所選擇,是由于它在制度結構約束下可供挑選的制度安排集合中更具有效率。當出現制度不均衡的獲利機會時,制度安排將發生變遷。就農地經營方式而言,家庭農作制與集體農作制相比,有更大的排他性勞動經濟收益和更小的勞動監督費用,所以農民自發首創了家庭聯產承包的經營方式,推進了誘致性變遷,經過一段歷史曲折,“集體所有,農戶經營”的經營方式最后被國家意識形態所認可,逐步上升為國家政策和法律,實現了強制性變遷。宅基地正在經歷承包地相似的歷史過程。雖然目前宅基地流轉不被政策和法律許可,但由于農民和社會資本都從中得益,農民獲得了財產性收入,社會資產獲得利用土地要素發展鄉村新經濟的商業機會,所以已經形成了大量事實上的灰色市場,誘致性制度變遷已經實現。但這種誘致性變遷目前還沒有得到國家法律的認可,國家沒有為宅基地流轉提供產權保護,這就為交易的失信毀約等機會主義行為留下了空間,增加了土地流轉合約的簽約、執行、監督等的交易費用,不利于土地與資本的結合。所以,從鄉村振興的角度來看,目前階段需要通過調適上層建筑,為宅基地流轉提供科學依據,推動宅基地制度的強制性變遷。通過將宅基地使用權分解為資格權和使用權,分別承載保障功能和財產功能,是統籌兼顧公平和效率的好方法,在經過實踐檢驗證明是普適可用之后,應及時上升為法律,為定分止爭提供法律依據。
改革開放以來,農村土地產權制度變遷因循著“誘致性變遷先行,強制性變遷跟進”的變革路徑,一般的模式是:群眾首創、政策倡導、地方試點、制度改革[16]。在決策層將群眾首創轉換為政策倡導之時,經濟學界率先論證誘致性制度變遷的科學性和合理性。當決策層決心把經實踐檢驗證明是具有普適性的政策上升為國家意志時,法學界貢獻智慧,創設法律概念,尋求政策在法律上的妥適表達,實現制度的強制性變遷。當前,對于能否以及如何將基于產權經濟學邏輯產生出的“三權分置”的政策概念轉換成符合大陸法法理的法律概念,中國法學界可謂眾說紛紜。總的來看,反對的多,肯定的少。反對的理由大多是在宅基地這個“一物”上設置兩個“用益物權”違反了“一物一權”原則,以及用益物權無法派生其他用益物權,只能遵循用益物權派生債權的邏輯。
筆者認為,徒法不足以自行,法律制度是鑲嵌于社會結構當中的。流轉出的使用權是物權還是債權,應根據產權創建的社會需要而定。宅基地三權分置政策的推出,是為了鄉村振興的需要,在現有鄉村秩序總體穩定的前提下,有限度開放鄉村社會,通過市民下鄉、資本下鄉和服務下鄉,為鄉村提供人才、資金和公共服務的支持。如果將流轉出的使用權建構成債權,由于債權不能為土地抵押和土地再流轉提供法律支持,使用權“可抵押、可流轉”的政策目標就難以實現。如果流轉出的使用權是債權,由于債權是對人權,法律對使用權人和資格權人提供的產權保護是較弱的,難以抑制交易的機會主義行為。如果某方單方面毀約,受損方除按合同獲得補償外,再無其他渠道彌補損失。對于經營主體來說,將大量人力、物力、財力投向宅基地和住房,如農民失信毀約,其損失只能得到部分補償,投資經營將面臨巨大風險。對于農戶而言,由于受讓方擔心其失信毀約,宅基地獲得投資的機會減少,價格更低,宅基地財產化的能力受到影響。因此,應將使用權設定為物權,因為物權為對世權,可以提供更強的產權保護。這種保護既有利穩定行為預期,吸引社會資本進入鄉村,又有利于土地資本深化,吸引金融資本進入鄉村。因此,農村宅基地和承包地三權分置的物權化建構是經濟社會發展的必然選擇,無非是在立法技術上如何進行法律表述的問題。
目前,有少數學者肯定了政策概念轉換法律概念的可行性,并給出了轉換的技術路徑。比如,孫憲忠根據對德國物權法的研究,提出德國物權法存在著“所有權派生用益物權,用益物權派生次級用益物權”的法理路徑,并指出農地經營權是土地承包經營權基礎上的次級用益物權[17]。蔡立東、姜楠[18]和肖衛東、梁春梅[10]等學者同意孫憲忠的法理解釋,并對農地三權分置進行了進一步的闡釋。筆者認同以孫憲忠為代表的學者們對農地承包權和經營權進行物權化建構的理論演化路徑,同時對宅基地三權的權利性質及建構邏輯提出不同的建構方案,并給出相應的法理解釋。
大陸法體系最上位的物權種類包括所有權、用益物權、擔保物權及作為準物權的占有制度。所有權是在法律限定的范圍內對所有物的全面支配權,用益物權是對他人之物使用與收益的物權(包括地上權、永佃權、役權等大類),擔保物權是以支配他人之物的交換價值而授予人信用的物權。應當特別指出,亞洲國家從歐洲引入物權制度時,役權制度方面只引入了地役權而刪除了人役權。與此類似,中國同樣欠缺人役權制度。筆者認為人役權制度是為了保障特定社會弱勢人群的生存利益而在土地上設定的用益物權,負載著公平的社會價值,起著保障基本生存權益的特殊作用。當前,中國農村社會正處于日益開放但保障體系尚不健全的特殊歷史時期,建構適應中國農村社會需要的人役權制度有著十分重要的現實意義。
4.2.1 所有權
所有權是自物權,具有占有、使用、收益、處分完整的權能。眾所周知,中國農村土地集體所有制是在農民私有制基礎上,經過社會主義改造等政治事件后歷史性地形成的。這種歷史背景決定了土地所有權承載著互助共濟、社區共治的政治功能。所有權必須為農民提供民生所必需的生活資料和生存保障。對于宅基地而言,主要是提供生活資料的功能,但也兼具提供生產資料的功能。生活資料的功能主要體現在為農民提供居住空間,生產資料的功能主要體現在為農村庭院經濟和家庭小作坊、小車間提供空間承載。歷史地看,中國土地政策總體把農村宅基地和農村住房作為生活資料對待,保留了農房的私人所有性質。也正因為是把宅基地和農房作為農民維持基本生存的生活資料對待,適用了制度的公平原則,對宅基地的分配和供給采用無償的方式,抑制了所有權的收益和處分的權能。隨著鄉村振興戰略的實施,作為農村存量建設用地的主要組成部分,必然要發揮承載農村二三產業發展的重要作用。因此,宅基地生產資料的功能將日益顯現。筆者認為,宅基地的供給,如果是作為生活資料的供給,可以是無償的,不體現所有權的收益和處分權能,但如果是作為生產資料的供給,應當適用制度的效率原則,發揮所有權的收益和處分權能,應當明確集體經濟組織在宅基地使用權轉讓時按照一定比例分享流轉收益,在征地補償時參與收益分配。
4.2.2 資格權
資格權是基于農村集體組織的成員資格通過分配、繼受、共同共有等三種方式取得宅基地的權利。那么,資格權到底是什么性質的權利?是人身權還是財產權?由于資格權是基于集體成員資格這個身份基礎獲得的,因此有學者提出資格權的性質為人身權[19]。但如果資格權為人身權,那么作為人身權的權利,又如何能在宅基地這個物上具有占用、使用和收益的權能呢?法理不通。筆者認為,資格權不是人身權,而是財產權,那么資格權到底是什么性質的財產權?追根溯源,通過系統考察歐洲各國物權法制度,筆者認為與資格權最為類似的物權種類是德國或瑞士的人役權種類下的土地負擔。人役權是為特定人利益而設的役使他人之物的用益物權,它是一種具有人身依附性的用益物權種類,主要提供基本生活保障的功能,一般禁止流轉,存續時間依賴權利人壽命[20]。人役權設立的初衷是為了沒有繼承權但又沒有勞動能力的人能夠生有所靠、老有所養,具有占有、使用和收益的權能,處分權較小,是一種社會保障性質的物權建構。一般而言,歐洲大陸各國人役權有收益權、使用權和居住權等種類。資格權作為一種物權,不應具備占有和使用的權能,否則將與使用權中的占有和使用權能產生沖突,因此,資格權是僅具有收益和處分權能的用益物權。人役權中,僅具備收益和處分權能的物權種類就是土地負擔,所謂土地負擔,是指以他人的土地出產物中獲得定期持續的給付的權利,起源于德國的養老權[21]。德國農民年老退休后,將所有權轉給兒女,在土地上設有土地負擔以供養老人。資格權與土地負擔是比較相似的,從收益權能來說,資格權是設立在使用權上的權利負擔,因此,資格權人有權向使用權人獲得約定的土地產出物,設立收益權能的目的就是要保障農民的基本居住權益,避免農民流離失所。無論使用權如何流轉,資格權人都有定期向現有使用權人索要保障費用的權利。從處分權能來看,資格權人可以憑借資格權獲得使用權,并可以自主決定是自己持有還是向外流轉使用權,甚至可以進一步決定自己持有還是將資格權贈予、轉讓給直系親屬或集體經濟組織成員。應當看到,正如土地負擔制度是德國在農業經濟時期為養老提供的一種社會保障一樣,具有歷史階段性[20]。資格權制度是歷史階段性產物,隨著國家治理能力的提高和城鄉社會保障體系的完善,資格權制度將逐步退出歷史的舞臺。
4.2.3 使用權
使用權是在集體所有的土地上建筑房屋及其附著物的權力,具有較為完整的占有、使用、收益和處分的權能。使用權是一種用益物權,大陸法體系中與之類似的物權種類是地上權或建筑權。既然使用權的重構是為了給城市的人員、技術和資金進入鄉村提供渠道、載體和利益保障,那就要遵循城市市場經濟的邏輯,即產權要清晰、締約要自由、流轉要順暢。在有了資格權這種保障性物權建構提供社會兜底功能以后,經過重構的使用權應去身份化,賦予完整的流轉處分權,允許農戶通過轉讓、互換、贈予、繼承、出租、抵押、入股等方式流轉宅基地使用權。受讓人在向所有權人和資格權人支付完全的經濟對價后,可以獨立對抗所有權和資格權,獲得“準所有權”的地位。權能完整的使用權,為宅基地擔保物權的實現提供了制度前提,為實業資本和金融資本進入鄉村提供了條件。為實現“房住不炒”的政策目標,當前階段還是應當對使用權能進行必要限制,嚴禁利用農村宅基地建設商品住宅、別墅大院和私人會館,維護正常的土地管理秩序[22]。
4.3.1 所有權
中國宅基地所有權的取得主要是基于社會主義改造和人民公社運動等政治過程來完成的,權利主體限定在農村集體經濟組織。中國憲法禁止集體所有權的流轉,為處理歷史形成的插花地問題,實務中會開展農村集體組織間的土地調換,因此也稱得上是一種所有權的實物流轉。所有權的消滅主要由3類事件所觸發:一是國家為公共利益的需要,征收集體的土地及房屋;二是地震、地質災害等自然災害損毀了土地;三是所有權人認為土地利用不經濟,自動放棄土地所有權。
4.3.2 資格權
宅基地資格權基于集體經濟組織成員身份取得,因此權利主體只能是集體組織成員。目前,集體經濟組織成員身份的認定方式有多種實現形式,比如戶籍、土地承包經營權花名冊、村規民約等。筆者認為,在戶籍改革深入推進和鄉村社會日益開放的大背景下,應加快集體經濟組織成員權的制度建構,以維護農民合法權益。根據人役權是針對特定人員設定的保障性私權建構,一般嚴格限定權利流轉的慣例,宅基地資格權的流轉應嚴格限定在直系親屬及集體經濟組織成員之間,發揮集體經濟組織互助共濟的社會功能。資格權的消滅由5類事件觸發:一是資格權人自然死亡拋棄權利;二是資格權人放棄集體成員資格而拋棄權利;三是國家為公共利益征收宅基地;四是集體為公共利益收回宅基地;五是自然災害導致土地滅失。
4.3.3 使用權
經過重構后的使用權具備更為完整的權能,其取得主要有兩種形式:一是資格權人可以基于資格權從所有權人取得使用權;二是受讓人可以從資格權人或使用權人手中取得使用權。使用權的權利主體向城鄉社會開放,可以是城鄉任何自然人、法人或非法人組織。不再限定使用權的流轉范圍,轉讓、互換、贈予、繼承、出租、抵押、入股等方式的流轉行為均被法律認可。資格人流轉出使用權時,須向所有權人支付經濟對價。使用權的消滅由5類事件觸發:一是使用權人自然死亡拋棄權利;二是國家為公共利益征收宅基地;三是集體為公共利益收回宅基地;四是自然災害導致土地滅失;五是使用權期限到期。
本研究運用經濟學的產權分析方法揭示宅基地三權分置的經濟機理,并從物權的角度演繹其法理邏輯。研究發現,宅基地三權分置符合土地權利束組合和轉移的經濟學原理。通過重構使用權的權利束,分離保障權能和財產權能,實現資格權承載保障功能,使用權承載財產功能,更有效地統籌公平和效率的矛盾。就一般法理而言,所有權是自物權,具有占有、使用、收益、處分完整的權能。資格權是用益物權下的人役權,為農村集體組織成員而設立,具有收益和處分的權能,保障基本居住權益。使用權是用益物權下的地上權,具有較完整的占有、使用、收益、處分的權能,可以獨立對抗所有權和資格權,但其上設有資格權負擔,具有定期給付土地產出物的義務。在上述研究結論的基礎上,本文建議國家在總結有關地區試點經驗的基礎上,適時調整和修改《物權法》《土地管理法》《不動產登記暫行條例》的相關法律條款,增設宅基地資格權的物權種類,進一步重構所有權、資格權、使用權的實體法類內容,規范所有權、資格權、使用權交易登記的程序法規則,為宅基地健康有序流轉提供法律依據。