海外流失文物該如何追索

日前，2018年紐約蘇富比拍場會上出現的一件佛首石雕引發爭議，這件佛首石雕引發爭議，這件佛首與上世紀前半葉中國洛陽龍門石窟被盜的一座佛首高度相似。有文物愛好者懷疑此次拍賣的佛首系龍門石窟1720窟的流火文物。此后，蘇富比官網從拍品名錄中撤下了該佛首石雕。

如果認定真的是龍門石窟破盜的佛首，被盜取文物能不能拍賣？跨國文物追索存在哪些困難？又有哪些合法追問途徑？

被盜文物不能拍賣

孫南翔（中國社科院國際法研究員）

物權處分有爭議的文物是不能拍賣的。

如何判斷存在爭議？只要有證據即可。回到這起新聞中，拍品與龍門石窟老照片多處吻合，比如，佛首石雕頭頂上的螺髻數量和排列都與龍門石窟老照片一致，且佛像鼻尖上都有一個自點坑，眉弓處也有幾乎相同的黑色結構線。這些證據雖說是表面、初步的證據，但足以證明該拍品是有爭議的，所以不能拍賣。

除了這種情形之外，還有不能拍賣的情形：依照法律應當上繳國家的出土文物；依照法律應當移交文物行政管理部門的文物，包括國家各級執法部門在查處違法犯罪活動中依法沒收、追繳的文物；依照法律應當作價移交文物行政管理部門的文物，其中包括銀行、冶煉廠、造紙廠和廢舊物資回收部門等從其回收、冶煉物中揀選的文物等；國有博物館、圖書館等文物收藏單位的文物藏品；國有文物經營單位收存的一級、二級文物：屬于國有資產、未經文物行政管理部門和國有資產管理部門批準拍賣的文物；其他依法不得投入流通的文物。

2008年以來，國家文物局共公布了厄瓜多爾、伊拉克、秘魯等國向我國通報的38批次6900余件被盜文物信息。2018年4月20日，國家文物局正式發布外國被盜文物數據庫。數據庫包含了此前分批通報的外國被盜文物信息，并根據他國通報情況實時更新。上述文物，在中國境內都不得拍賣。

下一步，國家文物局還將通知要求各文物進出境審核管理處和各省級文物行政部門，進一步加強對疑似處國被盜文物在文物進出境和流通環節的監管，也呼吁社會公眾、從事文物保護、收藏與經營的專業機構和人士在參與或開展文物流畫舌動中，及時比照參考外國被盜文物數據庫，遵循相關法律要求與道德準則，自覺抵制買賣他國被盜文物的行為。

依法追索的法律之困

彭蕾（中國文化遺產研究院副研究員）

通過國際執法合作、國際民事訴訟、第三方斡旋、談判協商的方式追回流失文物都有賴于相關國際公約和法律法規的支持。

事實上，依法追索這種最為人樂見的方式也是最為艱難的方式。以甘肅大堡子文物回歸事件為例，根據法國相關法律規定，這批文物為國有吉美博物館保存，屬于國有文化遺產，所有權不能轉讓。最終，法國政府與文物原捐贈人溝通，由捐贈人解除對吉美博物館的捐贈，然后通過中國駐法大使館無償歸還給中國。

由此折射出流失文物返還面臨的諸多法律難題。首先，公約不具有溯及力，中國只有1989年和1997年后流失的文物才能分別依據1970年公約、1995年公約提出返還請求。而且“條約不約束第三國”，公約的締約國主要是文物原主國，一些主要的文物市場國均以各種理由拒絕加入，因此不能依據公約向未加入公約的國家提出返還文物的要求。

其次，追索文物受制于各締約國國內法律的規定，比如1970年公約中規定禁止進口從另一締約國境內被盜的文物，此類被盜文物經文物原主國要求，文物進口國應沒收此文物并歸還。但是，文物沒收的前提是其進口違反了文物市場國關于文物進口的法律。然而，文物市場國傾向于實行較為寬松的文物進口政策，旨在促使文物流入本國，即使有的國家明確規定禁止被盜文物進口，文物也不一定會被沒收。如部分國家的法律規定，如果進口商能拿出對物品有效所有權的證明，或能證明購買時不知或沒有理由懷疑所賣物品是贓物，則進口的文物不會被沒收。除此之外，外國收藏機構或個人還有可能以“善意取得”“取得時效、訴訟時效或消滅時效”等理由對抗文物原主國的返還要求。

法院應發揮更大作用

霍政欣（中國政法大學國際法學院副院長）

打破文物追索的困境，人民法院具有重要作用。

首先，對于國際敏感度較高的跨國文物歸屬爭議，由人民法院通過行使國際民事審判權解決之，可以最小的國家成本主張我國權益，并為今后通過包括法律途徑在內的其他途徑解決爭端積累實踐與證據意義上的有利先例。

其次，中國已經從過去單純的文物流出國變為兼具文物市場大國與文物資源大國的雙重身份，這—特殊歷史背景為人民法院通過行使國際民事審判權確立標桿性判例，促進流失文物返還提供了絕佳的歷史契機。

在現階段，人民法院可以考慮采取的應對措施包括以下兩點：

第一，對于原本從中國非法出境回流入境的中國文物，如外國當事方在中國提起追索訴訟，人民法院應積極行使管轄權，依據中國法律以及國際公約，作出公正判決，確立具有國際影響的標桿性判例，從而破解文物追索長期受制于西方文物市場國國內法院的困局。

第二，對于源自外國并通過非法渠道流入中國的文物，如果其原屬國在中國提起文物追索訴訟，人民法院應當及時行使管轄權，依據對中國與該國均有約束力的國際條約作出公正判決，向國際社會彰顯中國嚴格履行文物返還公約義務的形象，提高中國司法的國際美譽度。

需要指出的是，韓國法院在涉及文物的司法實踐方面已經走在前面。例如，專門盜竊文物的韓國團伙于2012年10月從日本觀音寺盜竊兩尊金銅觀音菩薩像并帶入韓國。之后，日本方面向韓國大田地方法院提出訴訟，要求返還。經韓國法院查明，其中一尊菩薩像原本位于韓國忠清南道西山的浮石寺，于1370年被倭寇劫掠至日本。鑒于此，韓國大田地方法院于2016年1月一審宣判，韓國團伙從日本盜回的佛像是流失到日本的韓國文物，應歸還韓國浮石寺，不必歸還日本。這一判決得到韓國社會各界以及國際社會的高度評價，極大提高了韓國法院的國際影響力。

從三個方向開展工作

馬明飛（大連海事大學法學院副教授）

下一階段，在海外文物追索方面，有三個方向的工作很迫切：

第一，推動國際立法改革，強化國際合作。進—步推動國際公約的改革，重點是推動其關鍵條款向著更有利于文物原屬國的方向發展。對于戰爭期間被盜或遺失，且早已被外國博物館或個人公開收藏的流失文物，宜采取國際合作、談判協商的手段，這較之國際民事訴訟更為可行。進一步推動與主要文物流入國簽署打擊非法進出口文物和促成被盜文物返還的雙邊協議。

第二，研究制定針對性更強的訴訟策略。在訴訟主體上，建立專門追索機關代表國家進行訴訟，并可增加訴訟主體以提高個案中的受案成功率；在漏公策略上，應對主要文物流入國的國內法與相關判例進行深入研究并充分準備，審慎選擇有勝訴把握的國家進行訴訟。目前來看，普通法系國家的法律對追索文物較為有利，尤其是作為文物交易中心的美國，其確立了有利于文物原權利人的“發現規則”與“要求并拒絕規則”。雖然大陸法系國家一系列法律制度對文物原屬國不利，但亦可通過對其“善意取得”制度、時效制度的準確把握，掌握一定的訴訟主動權。

第三，完善國內立法，提高執法效能，讓追索手段更加靈活。一方面，在現行法律適用法與文物保護法規中增設“文物返還”條款，明確宣示我國對文物享有永久性的所有權與索回權，并對流失文物的界定、權屬、追索主體及返還后的保管問題全面覆蓋。另一方面，可借鑒他國成功經驗建立一支專業化的文物執法隊伍，著力解決出入境監控、證據收集、確權鑒定等技術難題；設立流失海外文物數據庫以掌握流失文物的具體信息，可根據文物的價值、類別、等級制定立足現實且主次分明的追索計劃；加強與外國博物館間進行展租合作，以互惠條件促使文物返還談判；盡快建立文物借展的司法免扣押制度，促使流失文物回國展出，以便我國司法機關有機會主張權利。