夫妻忠誠協議效力初探

陳明

摘要：忠誠協議的效力問題雖引起學術界和司法界的廣泛討論，但無法達成共識。本文通過對夫妻忠誠協議的界定、學說探討，認為忠誠協議應有條件地承認其效力。忠誠協議作為一種特殊的附條件協議，只能對財產進行約定，并根據公平原則來確定責任承擔。

關鍵詞：忠誠協議；效力；公平

一、夫妻忠誠協議的界定

關于忠誠協議，并不是一個專業的法律術語，結合生活實際，筆者認為忠誠協議有以下幾個表征：

首先，夫妻忠誠協議是附條件的合同，其實現是一種以違背忠實義務為前提。其次，忠誠協議涉及人身關系，但不是身份協議，只是與身份關系有關的忠實義務。有關人身關系的約定不能附條件。因此，在協議中，不能約定婚姻、監護等有關人身的權利。最后，忠誠協議是有關財產的協議。

因此筆者認為，夫妻忠誠協議是具有合法婚姻關系的夫妻雙方為了達到夫妻之間彼此忠誠的目的，在平等協商的基礎上，達成的有關財產責任承擔的協議。

而何為忠誠？楊大文教授和余延滿教授認為忠實即是貞操，指夫妻雙方在性生活上互守貞操，保持專一，不得為婚姻外的性交[ 余延滿.親屬法原論[M].法律出版社.2007：238.]。 當代各國（地區）法律也普遍規定了夫妻之間的貞操義務。《意大利民法典》第143 條規定，夫妻雙方互負義務，夫妻雙方因婚姻負有同居、忠實和扶養之相互關系等這種立法與現代男女平等的法律原則相一致。巫昌禎認為夫妻間的忠實還包括不得惡意遺棄配偶以及不得為第三人利益犧牲、損害配偶他方利益[ 巫昌禎.婚姻家庭法新論[M].中國政法大學出版社.2002：188.]。

筆者同意巫昌禎的說法。因為婚姻的不忠誠，最為常見的是婚外性生活，但是也不排除雖未發生婚外性行為（即肉體上的），但因精神出軌一直持續地向第三人輸送利益（如為表示好感或引起好感，持續購買奢侈品贈與第三方）而損害配偶方利益的情形，因此該情形也應列入不忠誠的解釋范疇。

二、忠誠協議的效力之爭

夫妻忠誠協議的效力問題從 2001年《婚姻法》生效以來就開始存在爭議，在理論界形成了截然相反的兩種觀點。

（一）忠誠協議的效力之爭

1.無效說

持這種學說的以馬憶楠、陳甦等為代表。馬憶楠表示，夫妻忠實義務不是法定義務，只是道德義務，協議不具有法律效力。陳甦認為，夫妻忠誠協議一般是一方當事人的被迫允諾。[ 陳甦.婚內情感協議得否擁有強制執行力[J].人民法院報，2003（1）. ]北京大學的邱鷺鳳教授、武漢大學的余延滿教授也都支持上述觀點。他們還認為：夫妻忠誠協議會嚴重損害夫妻一方的人身權利，尤其是公民的性自由，與憲法的基本原則和精神相悖。[ 余延滿.親屬法原論[M].北京：法律出版社，2007：135.]同時，忠誠協議會侵犯他人隱私權。一旦進入司法程序，勢必要證明不忠行為的存在。不忠行為的高度隱蔽性導致當事人或者第三人的隱私權難以得到保障，以隱私權為代價來保護配偶的權利的行為不可取。

2.有效說

持這種學說的以蔣月、陳葦、夏吟蘭為代表。他們認為，針對婚外性行為等嚴重擾亂婚姻和社會秩序的行為，《婚姻法》將夫妻之間的忠誠義務從道德層面提到了法律層面進行規制。而吳曉芳指出夫妻忠誠協議是對這一抽象義務的具體化，完全符合了婚姻法所倡導的文明家庭秩序。[ 吳曉芳.當前婚姻家庭案件中的若干新情況新問題[J].民事審判指導與參考，2007 （79） .]夫妻忠誠協議貫徹了私法自治的基本精神，約定了違反忠實義務的法律后果，彌補了現有法律的漏洞，未違反法律禁止性規定，又沒有損害社會和他人利益，理應有效。

（一）忠誠協議的國外立法

1.美國法

根據美國相關法律規定，規定通奸是致使婚姻破裂的法定事由，而婚姻破裂是離婚的唯一基礎。規定夫妻一方違反了忠實義務，后者就可以此提出損害賠償訴訟。可以看出，美國法肯定了夫妻之間的忠實義務。對于夫妻之間忠實義務的協議的效力問題，美國各個州原則上都予以承認。夫妻雙方可以在不違反本州公共秩序的情況下，約定離婚時財產分割的情況，這種約定通常會被認定為有拘束力和執行力[ 紀欣.美國家事法[M].臺灣五南圖書出版公司.2002：87. ]。前提是離婚，也就是說，即雙方約定如果一方在婚姻持續期間出軌，那么在不離婚的前提下，過錯方要向另一方進行賠償，法院是不執行的。但是如果夫妻雙方履行了該約定，法院也不會認定其為非法行為。

2.英國法

《英國婚姻訴訟和婚姻財產法 1970》第 40 條規定了夫妻互負同居義務。

另外根據英國《婚姻案件訴訟法》的規定，通奸是認定夫妻之間感情破裂的法定事由。可見，英國法律對忠實也進行調整規范。但英國并不承認婚前協議的拘束力和執行力。這主要受英國傳統文化的影響，他們認為婚姻本來就應該是穩固的，結婚之前就設想離婚的情況，與公序良俗相悖。總體來說，英國法律承認夫妻之間的忠實義務是一項法定義務，盡管婚前協議在多數情況是沒有法律拘束力的，但是英國目前有一種趨勢，就是法院越來越多地承認婚前協議一些條款的效力，原因在于法院好像越來越覺得對于離婚夫妻的財產分割問題，婚前協議可以是一個很好的考量。

3.德國法

德國法律認可夫妻之間互負忠實義務，有關夫妻之間忠實義務的協議效力，做如下規定：如果協定公平且不損害到婚姻法系統共所保護的核心利益，比如對兒童、疾病者、年老者的撫養費用，法庭則認定其有效。

綜上，盡管各國對于夫妻忠誠協議的法律效力認定均持相對保守的態度，但各國都開始調整對夫妻之間訂立的契約的立法態度和司法態度，并對婚姻身份權利義務契約化展現出了越來越大的包容性。我國古代及近代婚姻史，男尊女卑的思想貫穿其中，與當時的人們而言，夫妻之間訂立契約是很難想象的。夫妻關系更多的是一種人身關系而不是財產關系，而契約、協議等等多用于商事領域，很多人們不會將其與婚姻聯想起來。對于我國的夫妻忠誠協議的效力的認定也應符合這一趨勢，從而對婚姻家庭關系中的自由權給予更多的尊重。

因此，筆者認同忠實義務契約化，對于忠誠協議在上文提及的約定承認部分有效，并對無效說逐一進行駁斥。

（二）忠誠協議的部分有效

我國《婚姻法》第 4 條規定：“夫妻應當互相忠實”，該條款缺乏法律后果，但不能由此認定忠實義務不是法律義務，僅是道德義務。 《婚姻法》第46 條對于違背忠實義務是否須承擔法律后果區分了過錯和無過錯兩種情況，是對違法忠誠義務的法律后果的體現。夫妻應當相互忠誠，既是道德使然，又是法律規定，因此將其契約化未嘗不是一種途徑。

忠誠協議并未侵犯性自由。一夫一妻制是現代婚姻制度的基本要求和原則。婚姻制度發展至今，之所以能夠成為社會秩序的穩定器，就在于婚姻存續期間內性伴侶的專一性，性自由本就在婚姻制度中受到限制。而如今個人自由和個人權利的極大重視和宣揚，卻對婚姻家庭關系產生了負面影響——當事人過多地注重個人享樂和自由，忽視了家庭責任。因此，我國立法和司法應承認夫妻忠誠協議效力的形式，適當地約束夫妻雙方在婚姻關系中的個人自由以保障婚姻家庭秩序的穩定、和睦，即人身基本權利向秩序價值作出適當讓步。

關于價值沖突問題，人類社會利益主體的多元化及人們生活需求的多元性決定了法律價值沖突的必然性。在維護法律安定性的情況下，則要依據“兩善相權取其重”（或“兩害相權取其輕”）作出判斷。具體到忠誠協議上，不忠行為的證據取得必定與隱私權沖突，但配偶權是中國老百姓樸素的正義觀，應予以尊重，且人不能因過錯而獲利，因此在該問題上只能有所取舍。當然這并不代表無過錯方就可以毫無限制地侵害他人隱私，必須予以限制。

綜上，應當對忠誠協議的內容予以部分承認。但忠誠協議還應滿足哪些基本要求？設立、變更、終止人身權利義務內容的忠誠協議是否有效？涉及財產內容的忠誠協議是否當然有效？

三、忠誠協議的效力認定

如前所述，忠誠協議作為一種具有倫理性的特殊契約，應符合以下條件：

首先，主體不僅應具有完全民事行為能力，同時還必須是具有合法婚姻關系的夫妻雙方當事人。

其次，雙方當事人意思表示真實。一是指行為人的內心意思與外部表示行為一致；二是指意思自由。簽訂忠誠協議時，很少出現欺詐、趁人之危和重大誤解等情形，通常會有脅迫情形。比如丈夫若不同意簽訂，妻子便以向丈夫單位領導反映等方式相威脅，便構成了脅迫，應可撤銷的。

三是設立、變更、終止人身權利義務內容無效。尤其是約定因違背忠誠義務導致的離婚，過錯方喪失孩子撫養權或不允許行使探望權等有關身份權利的約定無效。身份關系的權利不能附條件，除法律另有規定，任何人都不應該剝奪。

四是不違反法律法規的規定，不得損害公共利益或個人利益，不得違反公序良俗基本原則。任何權利的行使都應在一定范圍內，如果超出了這個范圍有可能會造成對他人權利的侵害。當事人在簽訂協議時應注意避免權利的濫用，不能損害到他人（尤其是未成年子女）的權益；公序良俗基本原則是法律對法律行為最低限度的容忍，一旦越過了這個界線，夫妻忠誠協議就應當認定為無效。

法律規范本就是針對人性的脆弱面來設立的，忠誠協議雖看似無情，卻包含了對婚姻生活的期許，夫妻雙方應且行且珍惜。因此，在訂立忠誠協議時，也請理性對待。

參考文獻：

[1]陳甦.婚內情感協議得否擁有強制執行力[J].人民法院報，2003（1）.

[2]余延滿.親屬法原論[M].北京：法律出版社，2007：135.

[3]吳曉芳.當前婚姻家庭案件中的若干新情況新問題[J].民事審判指導與參考，2007 （79） .

[4]紀欣.美國家事法[M].臺灣五南圖書出版公司.2002：87.