退休后繼續工作職工權益保障問題的思考

文/欒居滬 杜 飛

超出法定退休年齡后繼續工作或從事其他工作職工的權益保障問題，與其是否與所在工作單位形成勞動關系有直接聯系。而是否形成勞動關系，亟須在理論和實踐中進行討論。

判斷勞動者與用工單位是否存在勞動關系，應根據雙方的實質要件去判斷，而不能以是否參加社會保險、是否已經領取養老待遇等形式要件去判斷。筆者認為，判斷是否形成勞動關系，應遵循《勞動合同法》第七條的規定：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。但在具體識別上，應考慮以下3個實質要件。

一是主體的識別。用人單位和勞動者符合法律法規規定的主體資格：用人主體必須是國家機關、企事業單位、社會團體、個體工商戶等法定主體，勞動者是符合勞動條件，且具有與履行勞動合同義務相適應能力的自然人。二是關系雙方管理的識別。用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者接受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬勞動。三是關系雙方承擔義務的識別。用人單位必須按照法律法規和地方規章等為職工承擔社會保險義務，勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。由此看出，勞動關系成立的必要條件是“主體合法性、管理從屬性、報酬專屬性、勞動包容性”等，這幾個條件是整體統一、缺一不可的。

同時，法律解釋、案例指引要符合法律法規的規定，不能由裁判者任意創設。我們知道，社會保險費的繳納是有年齡限制的，超過法定退休年齡一般是不能繳納社會保險費的。雖然有些社保經辦機構在社會保險參保登記、繳費過程中，或過失延長參保，或通過建筑施工企業的按項目參保把超齡人員納入到職工社會保險中來，但不能把這種特例作為案例指引的依據，更不能把它們等同于司法解釋而作為司法機關裁判案件的根據。在這種政策性答復的指導下，有不少建筑施工企業通過按項目參保的形式把超齡人員納入到職工社會保險中，也有不少勞務派遣單位以各種形式跨地區選擇參加社會保險，不僅危及社會保險基金安全，還可能引發很多社會問題。

超過法定退休年齡后繼續工作職工的法律保障，應有一個統一的制度安排。從勞動仲裁的實踐看，涉及超齡人員的勞動爭議是不被受理的，在法律適用上受民法調整；從司法的實踐看，超齡人員的爭議不僅被受理，而且直接適用勞動法律法規的規范。裁審標準的不一，涉及超齡人員參加社會保險的合法性、超齡人員參加社會保險的堵與疏、超齡人員權益受到侵害后治標與治本等3個問題。

法律問題要用法律的方式去解決，法律的適用以及裁判規則的把握，要有利于社會和諧，促進整個社會的進步發展。法律工作者有責任通過司法權的行使來保障勞動者的權益，對于超齡人員的法律保障問題應當從多層次、多角度進行研究，回歸法治方式解決。