羈押必要性審查程序的訴訟化構建
——以某省檢察系統為實證樣本的考察和分析

張 琳

(吉林大學 法學院，長春 130012)

2012年新《刑事訴訟法》第93條首次正式提出了捕后羈押必要性審查制度。該制度的正式確立標志著我國對于解決超期羈押問題的決心，同時也意味著對于未決羈押的問題將在法律層面進行有效規制。羈押必要性審查程序的合理運行是保障犯罪嫌疑人、被告人人權的載體。羈押必要性審查制度從2012年正式確立至今，經歷了由混亂到逐步梳理的過程。該制度剛剛提出時，由于各方面條件尚不成熟，審查主體行使權力較為被動，導致審查制度適用率低，長期處于虛置狀態；但是隨著時間的推移，司法工作人員逐步認識到了該制度在解決超期羈押、錯誤羈押等問題上的價值。2016年，最高人民檢察院先后頒布了《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規定(試行)》(以下簡稱《規定》)和《最高人民檢察院刑事執行檢察廳關于貫徹執行〈人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規定(試行)〉的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)。《規定》和《指導意見》的出臺為羈押必要性審查工作提供了較詳細的指引。

一、羈押必要性審查的現狀及實踐困境

逮捕與羈押是密切相關的兩個概念。作為本文的研究對象，羈押必要性審查是指對于審查批準逮捕后的犯罪嫌疑人、被告人是否應該予以持續羈押。因此，清楚認識我國的逮捕現狀，是研究羈押必要性審查的第一道關口。對于逮捕羈押的相關研究離不開實證調研。只有結合實踐中大量案例的分析和總結，才能發掘出羈押必要性審查程序在運行中存在的深層次問題，避免紙上談兵。表1顯示了2016年X省10個市級檢察院審查逮捕的情況，逮捕人數普遍比上年下降，最多的降低了27.3%，而不捕人數和不捕率(不捕人數/同期審結人數)則呈上升趨勢。從該表顯示的不捕率來看，各院的逮捕率普遍為70%～85%，總的逮捕率約為75%。這一數字說明，我國目前逮捕制度的運行雖然呈現出進步的趨勢，但逮捕率仍然較高。高逮捕率揭示了檢察機關長期以來秉持的“構罪即捕”的原則，以及將逮捕作為常態、不捕作為例外的思維習慣和將逮捕作為一種懲罰措施的錯誤理念。高逮捕率這一現象也凸顯出羈押必要性審查工作的重要性，為該審查工作提供了實踐土壤。

表1：2016年X省10個市級檢察院審查逮捕工作情況表

表2顯示了上述檢察院2016年普通刑事案件捕后輕緩刑率，其中輕緩刑率最高的達到26.4%，最低的為8.3%，總的輕緩刑率約為15%。這里所說的輕緩刑包括管制、拘役、單處附加刑、徒刑緩刑，以及免予刑事處罰。這一類人應該作為羈押必要性審查的重點對象。表中為數不少的輕緩刑人數也揭示出，確應設置羈押必要性審查程序，并應提高逮捕質量，減少對輕緩刑人員的逮捕。

表2：2016年X省10個市級檢察院普通刑事案件捕后輕緩刑率

X省A市檢察院2016年批捕5104人(見表1)。而此前，2013—2015年依次為7469、7699、7309人。自2013年初啟動羈押必要性審查程序以來，2013—2016年，A市檢察院通過辦理羈押必要性審查案件而變更強制措施人數依次為29、31、41、341人，變更率(變更數/逮捕數)分別為0.39%、0.40%、0.56%、6.68%，呈逐年上升趨勢。可見，羈押必要性審查程序確立之初適用率非常低，而后隨著審查人員和各方參與者對該程序的逐步認識和接受，加之《規定》和《指導意見》出臺，該程序的運行逐步進入正軌。2016年，由于《規定》和《指導意見》先后出臺，A市檢察院的變更率較前幾年顯著增加，但6.68%這個比率仍然比較低。同樣，由表3可見，A市8個基層檢察院2016年羈押必要性審查變更率也普遍在10%以下，最低的僅為3.98%。由此顯示出，當前“一押到底”的情況仍很嚴重。

表3：2016年X省A市8個基層檢察院辦理羈押必要性審查案件情況統計表

由以上實證調研數據可知，目前我國仍處于逮捕率高、羈押率高的時代。這一嚴重影響犯罪嫌疑人、被告人人身自由權的問題亟須解決。羈押必要性審查程序的最大價值就在于杜絕“一押到底，超期羈押”的現象，但想發揮其最大功效，不僅需要一段漫長的時間，還需要我們去挖掘程序運行中的障礙并且予以解決。筆者以調查問卷方式訪問了X省6個基層檢察院的14名負責羈押必要性審查的檢察官。[注]問題1：“你認為下列哪些因素導致現今羈押必要性審查適用率低？A.只會考慮刑事和解類案件，并且必須取得被害人諒解；B.過多審查擔心辦案機關有意見；C.辯方不了解此項權利；D.審查人員缺乏主動審查的積極性；E.符合立案條件的案件確實很少；F.工作量大，案件過多無法承受。”選擇各項者依次為12、9、7、4、3、2人。問題2：“你認為下列哪些因素導致現今羈押必要性審查變更率低？A.法律規定過于籠統，沒有可操作性；B.害怕因錯放而承擔責任；C.變更條件比較嚴格，大部分審查者不具備；D.審查主體缺乏中立性思維；E.程序運行缺乏規范性；F.缺乏辯方的充分參與；G.缺乏證明機制；H.對案件實體內容很難全面掌握。”選擇各項者依次為4、11、3、7、6、9、8、5人。從調查結果中可以看出，羈押必要性審查程序適用率低的主要原因有兩個：一是多數犯罪嫌疑人、被告人對此項權利不了解，無法自主申請并且充分參與到該程序中去；二是審查主體過多考慮法律規定以外的因素，例如辦案機關的態度和被害人的態度，而未嚴格按照規定的事項去審查是否應該立案。羈押必要性審查程序變更率低的主要原因也有兩個：一是思想觀念問題，認為已經逮捕的犯罪嫌疑人一定具有社會危險性，不應該釋放，同時，變更羈押有著與批捕機關和辦案機關“作對”的意思，怕承擔責任；二是審查程序缺乏犯罪嫌疑人、被告人的充分參與，因而無法保障其合法權益。

筆者通過大量實證調研，結合深入思考，發現該程序在運行中存在種種問題的深層原因主要有三個：一是羈押必要性審查工作人員的“羈押既能控制疑犯又能懲罰疑犯”理念很難扭轉，他們很難將檢察機關擔負的追訴犯罪的職能與審查羈押必要性的職能徹底分開；二是在“錯捕的風險責任小于不捕，錯押好過不押”的潛意識驅使下，很多人在程序的啟動上具有消極性，在審查中自然傾向于不變更；三是程序的運行缺乏司法化規制，主體中立性缺乏、犯罪嫌疑人和被告人不知曉權利而無法充分參與、實質化審查缺失等問題都是因程序缺乏司法化規制而造成的，雖然《規定》和《指導意見》已經使審查主體、審查內容、審查程序等事項逐步細化，但仍需要一段時間的司法實踐來摸索和探尋。

二、羈押必要性審查程序訴訟化構建的合理性分析

羈押必要性審查程序確立至今，雖然取得了一定成效，但其預期價值并未得到充分體現。筆者認為，該程序是在逮捕必要性審查之后的繼續審查而非重復審查，是一個相對獨立的程序性裁判活動。廣義的“程序性裁判”可以泛指一切為了解決程序爭議而進行的司法裁判活動。[1]因此，羈押必要性審查程序也應該具有司法裁判的屬性。在以審判為中心的司法改革大背景下，刑事訴訟中的任何程序的規范化建設都應該趨近訴訟化，只有訴訟化的程序構建才能最大限度地保障當事人的合法權益，彰顯公正。因此，羈押必要性審查程序的訴訟化構建是當前刑事司法改革的必然趨勢。

訴訟化構建有助于去行政化。刑事程序的訴訟化(亦稱司法化)區別于行政化的決定模式，主要是依照訴訟的特有規律來實現對程序的設計，表現為控辯雙方充分平等的參與以及裁判者的中立性。[2]羈押必要性審查也應遵循上述程序設計模式。我國現今的羈押必要性審查在實際運行中更趨近于行政化審查。行政化審查模式的一個特點是審查者憑借相關材料和自我認識來單方面決定，而被追訴者服從履行決定。犯罪嫌疑人、被告人的申請權缺乏告知，審查中過分考慮辦案機關的態度而忽視犯罪嫌疑人、被告人的充分參與，事實、證據的認定缺乏“直接言詞審理”檢驗，諸如此類的問題都凸顯出行政化審查的意味。訴訟化構建的直接效果就是通過合理的訴訟構造消除行政治罪模式。行政化審查模式的另一特點是審查主體追訴理念過重。檢察機關作為國家的法律監督機關，雖有多項職能，但其追訴職能一直都最深入人心。筆者在調研中發現，在刑事執行檢察部門的審查人員中，有很多人在羈押必要性審查時仍然具有追訴犯罪嫌疑人、被告人的心理暗示。在這樣的暗示下，審查者很難保持中立，往往會對變更羈押措施很排斥，認為犯罪嫌疑人、被告人應該被羈押等待審判。訴訟化的構建是通過合理的程序設計來規范審查主體的理念和行為，讓羈押必要性審查實現其最大價值。

訴訟化構建有助于彰顯以審判為中心的理念。在我國當前司法改革的背景下，任何司法制度、司法程序的設置都應該遵循以審判為中心的原則。以審判為中心不僅要求被告人有罪的判決只能由法院經由庭審活動作出，對事實和證據的認定以及對法律的適用等意見應接受庭審活動的檢驗，還要求對關涉被追訴人基本權利的強制性措施的采用接受司法審查，由法院或中立的裁判方作出最終裁決。[3]筆者認為，以審判為中心并不僅僅是以審判階段為中心，對之要作廣義理解：任何司法程序中關乎被追訴人基本權利的決策權都應該與審判權看齊，即決策權的行使主體要保持絕對的獨立和公正、決策過程要保證被追訴人全程充分參與、要遵循言詞審理原則和證據裁判原則。以審判為中心是針對以往的以偵查為中心、以逮捕為中心而提出的，它強調在訴訟過程中要極力避免行政治罪模式的產生，而代之以司法審查制的建立。羈押必要性審查的訴訟化構建就是要克服原有的行政化審批模式，建立能夠充分保障被追訴人權利的訴訟化模式。這種轉變是以審判為中心的必然要求和合理延伸。

訴訟化構建有助于激活羈押必要性審查程序的運行。從上文數據可知，目前我國羈押必要性審查的啟動率和變更率仍然較低。從2013年實施該程序以來，雖然每年審查人數呈上升趨勢，但與逮捕人數相比仍很不夠。由于被追訴方不知曉權利，或者審查主體基于多種原因而怠于主動審查，很多羈押必要性審查程序無法開啟。羈押必要性審查程序常常處于虛置狀態，不能發揮其預期功能以切實保障被追訴人的訴訟權利。究其根本原因，是檢察機關的審查主體很難克服追訴懲罰心理而去公正審查，致使被追訴人的訴訟參與權常常被剝奪。羈押必要性審查的訴訟化構建可以通過合理的程序設計規制審查主體的審查行為并引導其以中立裁判者身份進行審查，還能賦予被追訴者訴訟主體地位。我國刑事司法改革的核心目標之一就是確立并強化被追訴人訴訟主體地位，使其由消極服從變成主動參與。訴訟主體地位的確定意味著各項訴訟權利的取得，只有保證被追訴者以訴訟主體地位充分參與到審查中，才能進行實質化審查。由此說明，訴訟化構建對于解決羈押必要性審查存在的諸多問題可謂良策，不僅能激活羈押必要性審查程序的運行，促進其發揮應有的價值，還能賦予該程序以正確定位，即程序性裁判活動——雖然羈押必要性審查的結論是以檢察建議形式作出的，沒有強制執行力，但(依申請啟動的)審查的對象屬于程序性的爭議事實，而且檢察建議也是一種決策，可認為是一種裁判結論。

三、羈押必要性審查程序訴訟化構建的程序設計

(一)程序的審查主體：堅守中立性

審查主體作為程序的把控者，在程序運行中處于核心地位，其行為影響著整個程序的走向和各方參與者的切身利益。對于羈押必要性審查權的歸屬，理論界和實務界都一直存在爭議。筆者認為，對于審查權的歸屬，即審查主體的確定，要以中立性的堅守為內核。裁判主體的中立性是程序訴訟化的前提要求，唯有如此，程序公正性才得以保障。[4]因此，我們要在適合我國司法實踐的情況下，將審查權賦予能夠最好地堅守中立性的主體，并且強化審查主體的中立性理念

1.審查權的歸屬

對于審查權的歸屬問題，理論界及實務界一直以來頗有爭議。從實踐上看，2016年《規定》和《指導意見》出臺后，因為審查主體改變，立案總數和啟動方式都有變化。以X省A市8個基層檢察院為例，《規定》和《指導意見》出臺前的2014—2015年，羈押必要性審查的主體主要是偵查監督部門和公訴部門。兩年中，有6個基層檢察院立案審查羈押必要性，都是依申請啟動數多于依職權啟動數；全市基層檢察院合計，依職權啟動的為27人，依申請啟動59人，二者約為1∶2.2。2016年，審查主體改為刑事執行檢察部門。當年，8個基層檢察院的依職權啟動羈押必要性審查數全都多于依申請啟動數；全市基層檢察院共立案399人(見表3)，其中依職權啟動308人，依申請啟動91人，二者約為3.4∶1，與前兩年截然相反。與前兩年合計數比，2016年依職權啟動數為其11.4倍，立案總數為其4.6倍，立案總數顯著提升主要是因為依職權啟動數激增。刑事執行檢察部門作為審查主體的積極性和主動性更強，因為該部門本身的職責就是了解被羈押者在看守所的情況，所以更直接，也更容易發現問題。偵查監督部門作為審查批捕的主體，雖然對案件的實體內容有著比較詳細的了解，但如果繼續審查羈押必要性，就很難做到“自己捕、自己放”，同時也很難保持中立性。公訴部門的主要職能是追訴犯罪，與中立的審查職能相違背。我國也不適合在現階段將審查權交給法院。我們確實應該借鑒其他國家先進的法律制度和人權至上的法律思維，但是，法律移植要兼顧本土特點，更要兼顧相關法律制度的規定及限制。我國可以借鑒國外司法審查制的精髓，即由中立機構負責對程序性爭議事項進行裁判，但是，由法院行使司法審查權，不僅與我國憲法制度相違背，而且與我國國情不符。我國法院系統一直存在案多人少的問題，對于審判階段定罪量刑的重負都難以承受，不適宜再承擔其他爭議性事項的決策權。綜合權衡利弊，由刑事執行檢察部門作為審查主體比較合理，也更易于堅守中立性。

2.堅守中立性

羈押必要性審查作為一個程序性裁判活動，如果審查主體不能保證絕對的客觀中立，那么無論多么科學的程序設計都無法保證被追訴人的人身自由權不受侵害。刑事執行檢察部門負責羈押必要性審查，較之其他部門或其他司法機關，具有相對優勢，但也存在弊端。一個弊端是對案情及相關證據事實不夠了解，這會使審查主體需要花費較多時間和精力去做相關工作，只有全面了解案情及前期進展的一切情況，才能進行全面的綜合判斷，否則會過于片面。但此弊端并不足以推翻刑事執行檢察部門作為審查主體的合理性。在效率與公正產生矛盾的情況下，我們應該堅持公正優先、兼顧效率的原則。并且，這一弊端也有其正面價值，即正因為對于之前的情況不了解，所以能避免先入為主，能在客觀思維指引下考慮問題，這對中立性理念的堅守至關重要。另一個弊端是刑事執行檢察部門作為檢察機關的內設部門之一，容易以主動的方式或者被動的方式受到其他內設部門的影響，例如審查逮捕部門，該部門一般對“我捕你放”的做法比較排斥，繼而對羈押必要性審查程序的開啟和審查都比較在意。在“大檢察”的整體利益下，內設部門難以獨善其身，任何選擇都可能無法擺脫內設部門在檢察機關整體利益下的統籌安排，在現有體制下，對批準逮捕決定的事后變更，不但會形成“自身利益受損”的實質認識，也會造成部門之間的博弈和沖突。[5]雖然刑事執行檢察部門與檢察院內其他部門相比堅守中立性的可能性更大，但該部門畢竟也是檢察院的內設機構，所以很容易受到其他部門和其他職能的影響。因此，該部門行使審查權時，應當摒棄其他一切職能，尤其是追訴職能。

中立性暗含著客觀、獨立的內涵，中立性的堅守意味著審查主體應該完全客觀、獨立地行使審查權并對各方參與者秉持不偏不倚的心態，中立性的堅守同時也是檢察機關客觀義務的體現。刑事執行檢察部門作為審查主體，應該將無罪推定原則貫穿于程序運行的始終，堅持“以羈押為例外”的思維方式，充分認識到自己的決定直接影響著犯罪嫌疑人、被告人持續時間內的人身自由，這與監禁刑罰的嚴重性是極為相似的。審查主體想要堅守客觀的審查思維，就要做到在程序運行的整個過程中限制自由裁量權的行使，嚴格遵循法定原則，即使行使自由裁量權，也要在充分保障犯罪嫌疑人、被告人的人權的前提下行使。審查權行使的獨立性主要體現在不受其他部門和其他機關影響，對于程序方面和實體方面的任何結論都要完全由審查主體排他性地自主決定。很多國家的司法審查制建立的核心就是要保證裁判主體的中立性，中立性是裁判主體所秉持的思維理念，我們在規范審查主體的理念時應該充分吸取中立性這一精髓。我國現階段還不適宜將羈押必要性審查權移交法院，但是我們應該保持檢察機關內部不同部門的獨立性和相互制約性，將檢察機關的不同職能嚴格區分開，這也是堅守中立性的內在要求，我們應該在審查主體堅守中立性的同時將司法審查制的建立作為未來的發展方向。

根據《規定》和《指導意見》的內容可知，刑事執行檢察部門進行羈押必要性審查后得出的結論屬于檢察建議，沒有強制執行的效力。應該賦予審查主體最終決策權及強制執行權。由前文的分析可知，刑事執行檢察部門和辦案機關相比更容易堅守中立性。實踐中，辦案機關為了順利辦理案件，一般都比較傾向于羈押犯罪嫌疑人、被告人，擔心因其逃跑而影響案件進度。如果把最后的決定權交給辦案機關，造成不公正結果的可能性極大。對審查主體中立思維的塑造勢在必行，而最終決策權應該交由中立裁判者，這不僅是審查主體堅守中立性的重要源頭，也是以審判為中心的內涵延伸。

審查主體只有以一個客觀獨立的中立者的身份去行使審查權，才能促進羈押必要性審查程序的后續運行，為參與主體平等地位的塑造和科學審查模式的構建打下良好的基礎，因此，我們可以說，審查主體中立性的堅守是羈押必要性審查程序訴訟化構建的前提和基礎。

(二)程序參與的多方性：明確各方地位

明確各方參與者的訴訟地位，是訴訟化程序構建的內在要求，同時也關系到各方參與者訴權的享有。羈押必要性審查與逮捕審查不同，它在程序運行過程中涉及的相關主體更為復雜，除被追訴方和被害方外，還會涉及辦案機關、批捕機關。我們要確立犯罪嫌疑人、被告人的訴訟主體地位，賦予其應該享有的各項訴權，使其獲得與其他訴訟主體平等辯論的充分參與的機會。被害方的意見應該作為衡量犯罪嫌疑人、被告人認罪悔罪表現的重要參考，但不應該直接影響審查結果。同時，要重視與其他部門的交流協作，了解與羈押有關的證據材料，但不能被其他部門所左右，要保證獨立審查。

1.確立犯罪嫌疑人、被告人主體地位

犯罪嫌疑人、被告人訴訟主體地位的確認是羈押必要性審查程序訴訟化構建的必備條件之一。該程序設立的主要價值和預期效果就是最大限度地保護犯罪嫌疑人、被告人的人身自由權不受侵害。辯方地位弱化是刑事訴訟面臨的一大難題，也是羈押必要性審查程序訴訟化構建的一大障礙。面對強大的偵查機關和追訴機關，辯方往往很難確立與之完全平等的訴訟地位，而這一要求恰恰又是訴訟化程序構建的必要條件之一，因此，我們必須賦予并保障犯罪嫌疑人、被告人所應享有的權利，以求最大限度地提升犯罪嫌疑人、被告人的訴訟主體地位。犯罪嫌疑人、被告人作為與偵查機關和追訴機關平等的一方主體，應具有主體的尊嚴。享有主體尊嚴的最重要表現，一是全面享有權利，二是權利被侵害時能及時救濟追責。權利的享有不僅是尊嚴的體現，更是訴訟主體地位的體現。在2012年法律條文中出現羈押必要性審查這一概念之前，犯罪嫌疑人、被告人對于逮捕羈押相關事項的決策過程并無充分參與，大部分情況下只是一個被動的接受者。隨著羈押必要性審查制度的確立和逐步完善，犯罪嫌疑人、被告人在審查程序運行中的地位有所提高，但離訴訟主體地位的實現還有一定距離。訴訟主體地位的實現伴隨著訴訟權利的全面享有和充分行使，在羈押必要性審查程序中主要體現于五個方面：

一是知情權。羈押必要性審查程序的啟動方式分為依職權啟動和依申請啟動。后者適用的前提就是犯罪嫌疑人、被告人充分了解申請權。我國人口眾多，國民的經濟水平和法律認識參差不齊，很大一部分犯罪嫌疑人、被告人并不會選擇聘請律師。此時就要求我們對于一些他們本應該享有的權利進行充分的告知。知情權的缺乏意味著權利被剝奪，因此，我們應該設置強制性的告知途徑。逮捕是羈押的前提，每一個被羈押者都經歷過審查批準逮捕這一環節。《指導意見》第8條指出：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，羈押地的派駐看守所檢察室應當在五個工作日以內進行羈押必要性審查權利告知。”這里提到的權利告知，應該采取書面形式，應當制作統一的權利告知書，按照規定的格式設置告知內容。不僅要告知羈押必要性審查申請權的內容，而且要把該制度的具體規定和程序設置一并告知。在告知的同時，要大力宣傳行使申請權可能產生的正面效果，以此鼓勵在押人員主動申請羈押必要性審查。這樣不僅能幫助犯罪嫌疑人、被告人充分認識和了解該制度，而且能確保知情權受到損害時獲得有力的救濟。以書面的形式告知，更有據可查。知情權的享有是充分行使申請權的前提條件。

二是申請權。犯罪嫌疑人、被告人在被批準或決定逮捕之后即享有羈押必要性審查申請權。此項權利對應的審查主體的義務是按規定受理。此處需要特殊注意的是，審查主體受理犯罪嫌疑人、被告人的申請不是正式啟動羈押必要性審查程序的標志，因為羈押必要性審查程序實行兩步啟動模式，在受理之后要先初步審查是否符合立案條件，例如《指導意見》規定，批捕不滿一個月的，初審后一般不予立案。犯罪嫌疑人、被告人可向所在看守所提出申請，也可向派駐看守所的檢察室或者刑事執行檢察部門的檢察官提出申請，無論哪方接到申請，都應第一時間提交給負責羈押必要性審查的工作人員。德國法院在羈押審查前要對被指控人充分告知，并要求被指控人書面確認或制作筆錄，以證明法院履行了告知義務，告知的主要內容有：被指控人申請收集有利證據的權利；選任或指定辯護人的權利，包括咨詢辯護人以及辯護人應該享有的閱卷權；沉默權；申請言詞審理的權利；辯論權。[6]104

三是充分參與權。這里所說的充分參與權是指審查過程中犯罪嫌疑人和被告人充分表達個人意見、充分回應審查主體觀點并與辦案機關平等辯論的權利。每個案件都要保證犯罪嫌疑人、被告人上述權利的行使。特別是爭議較大的案件，犯罪嫌疑人、被告人對于審查的全過程都要充分參與并且充分了解。同時，對于聘請辯護律師的案件，也要保證辯護律師的充分參與權和知情權。這樣做，能保障犯罪嫌疑人、被告人的權利得到最大限度的實現。

四是獲得律師幫助權，即辯護權。羈押剝奪的是犯罪嫌疑人、被告人的憲法性權利，法律必須賦予其相應權利來對抗，辯護權就是這樣一種對抗性權利，是防止權利被不當剝奪的最有力武器。《世界人權宣言》第10條指出人人都有獲得公正審判的權利。辯護權的享有是獲得公正審判的途徑和前提，因此，我們可以說辯護權是獲得公正審判權的衍生性權利。獲得公正審判權和辯護權都是國際上公認的通過憲法保障的權利。辯護是刑事訴訟的一大職能，對辯護權的維護是訴訟主體地位的直接體現。對于被羈押的犯罪嫌疑人、被告人而言，由于人身自由受到限制，行使辯護權的最有效方式就是聘請辯護律師或者其他身份的辯護人。辯護人可以通過會見和通信的方式與在押的犯罪嫌疑人、被告人進行交流，以全面了解與羈押有關的事實及證據。除《指導意見》第15條規定的情形外，犯罪嫌疑人、被告人就羈押問題與辯護人的會見和通信應該及時安排，不受時間和次數的限制，遵循可以監視但不得監聽的原則，保障會見交流的自由性。辯護律師可以要求查看逮捕決定書、羈押必要性審查書等法律文書的復印件，了解犯罪嫌疑人、被告人被羈押的理由和與之有關的案情事實。這與《刑事訴訟法》第38條規定的閱卷權有些類似。辯護律師想要提供犯罪嫌疑人、被告人不具有羈押必要性的證據材料，就需要充分了解其被逮捕時的理由說明，繼而論證這一羈押理由是否還存在，如果不存在則要申請變更或解除羈押。此外，犯罪嫌疑人、被告人接受訊問時可以要求辯護人在場，辯護人可以幫助犯罪嫌疑人、被告人從更專業的角度分析和解答審查主體有關案件事實及社會危險性的問題。辯護人多數具有律師身份，可以從法律專業角度幫助犯罪嫌疑人、被告人盡早解除不必要的羈押。例如，辯護人可及時告知哪種情況下可以申請羈押必要性審查、變更或解除羈押措施需要提供哪些證據以及如何證明等問題。這些都是專業問題，如果沒有辯護人幫助，犯罪嫌疑人、被告人會顯得勢單力薄。

五是辯論權。這里所說的辯論權，是針對審查主體訊問權而產生的。《指導意見》第19條指出，在立案之后審查主體可以聽取辯方的意見。犯罪嫌疑人、被告人在面對審查主體的詢問時，可以充分闡述自己的想法，也可以提出與羈押必要性審查相關的事實及證據，以證明自己不再具有社會危險性。對于辦案機關和被害方提出的觀點，可在有證據支持的情況下進行充分的反駁或者交叉詢問。此處的辯論權要與前文的充分參與權相區別。在介紹充分參與權的時候，也提到了充分參與并且充分表達個人意見的權利。充分參與權跟辯論權的區別在于，充分參與權旨在強調參與的全程性和全面性，在羈押必要性審查的整個過程中都不能剝奪犯罪嫌疑人、被告人的參與權，而辯論權旨在強調，在參與的過程中，可以就審查主體的訊問、辦案機關的質疑和被害方的譴責進行有理有據的反駁和說理。

2.正視被害人的地位

羈押必要性審查程序是一個需要多方參與的程序，除了應該明確犯罪嫌疑人、被告人的訴訟主體地位，正視被害人的地位也很重要，因為被害人的意見是羈押必要性審查過程中必須考慮的因素之一。通過與接受問卷調查的14名檢察官交談得知，實踐中羈押必要性審查的決定完全受被害人意志影響。對于被害人不同意、不諒解的案件，基本上都不會啟動羈押必要性審查程序，主要是擔心被害人通過發泄情緒或者上訪而令審查主體承擔責任。筆者認為，這種過分依賴被害人意見的思維是不科學的。從《規定》和《指導意見》的具體規定來看，被害人的意見只是影響羈押必要性審查的因素之一，并不能、也不該起到決定性作用。《規定》第18條第7項和《指導意見》第19條第3項、第20條第5項、第23條第4項、第27條第7項均提到了被害人因素，但《指導意見》第25條規定的否決項目里并無被害人意見相關內容。由此看來，實踐中以被害人意見作為否決項目的做法是不符合規定的。我們應該正視被害人的地位，應該積極鼓勵犯罪嫌疑人、被告人進行合理賠償，促使被追訴人與被害人達成和解，但是對于沒有達成刑事和解的案件，如果符合法律規定，仍然要啟動羈押必要性審查程序，嚴格按照法律規定審查犯罪嫌疑人、被告人是否具備變更羈押的事由，如果具備就應該變更羈押。總結起來，關于是否具備變更羈押的理由，被害人的意見只能作為參考，而不能作為決定性事實。

3.建立與其他部門的交流協作

刑事執行檢察部門辦理羈押必要性審查案件要與其他部門以及其他機關搞好交流協作。(1)橫向溝通。審查時要與檢察機關的偵查監督部門、公訴部門、案件管理部門作好溝通交流。因為刑事執行檢察部門只是對于犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后在看守所的情況比較了解，對于審查逮捕時、提起公訴時的案件實體內容并不了解，而這些內容又是影響羈押必要性審查的重要因素，因此，應該通過與偵查監督部門、公訴部門及案件管理部門溝通協作來了解上訴內容。偵查監督部門和公訴部門也要積極配合刑事執行檢察部門做好羈押必要性審查工作，要將案件的實體內容和逮捕必要性審查的相關內容盡可能詳盡地記載于案卷中，在接受詢問時要客觀全面地闡述已經掌握的情況。浙江省紹興市越城區人民檢察院實行的“提示單”制度就非常可取。“根據該項制度，在審查逮捕案件辦理中，對于一些因當時不具備采取非羈押強制措施條件而批準逮捕，但后續滿足條件的可能性較大的案件，承辦人應當填寫《羈押必要性審查重點案件提示單》，注明后續可能實現的條件，提醒羈押必要性審查工作的及時跟進。”[7]這種做法應被廣泛借鑒。(2)縱向溝通。審查時要搞好與審判機關和偵查機關的溝通協作，實行信息交流共享機制，使羈押必要性審查在各個環節都能良好銜接和高效運轉。《指導意見》第19條指出，進行羈押必要性審查時可以征求辦案機關、偵查監督部門、公訴部門的意見。征求意見是為了全面掌握案件情況，絕不是聽取其他部門或其他機關帶有感情色彩的意見。意見必須中立客觀，否則一律不予采納。進行羈押必要性審查時，一定要杜絕裁判主體受其他部門或其他機關左右的現象。

(三)程序的審查模式：以直接言詞審查為主

審查模式是訴訟主體實現訴權的重要載體，也是訴訟化程序構建的核心所在。對于被羈押人是否具有羈押必要性爭議較大的案件應該堅持多方參與下的直接言詞審查。目前，我國大多數案件都采取書面審理方式，即使爭議較大的案件，也只通過審閱書面材料來審查。這樣的審查模式不利于審查主體全面了解情況，嚴重阻礙了公正結論的產生，難以保障犯罪嫌疑人、被告人的人權。如果說中立審查主體是訴訟化程序構建的前提要求，那么建立訴訟化的審查模式則是訴訟化程序構建的核心內容。

日本的羈押審查大部分都是面對面的言詞審理，并且保證相關方的共同參與，這樣不僅利于審查主體高效地了解各項實體內容，而且可以保證各方參與者的交流與辯論。《德國刑事訴訟法典》第118條明確規定了羈押審查應該堅持言詞審理的原則[6]107-108，即除特殊情況外，必須在各方當事人的參與下，通過公開言詞審理程序進行審查。事先，要將言詞審理的時間和地點通知檢察院和辯方。除特殊情況外，被指控人必須親自參加言詞審理；如果本人不能親自參加，必須由辯護人代為維護權利。審查必須在檢察院和辯方的共同參與下進行，審查過程要保證雙方參與者的充分辯論，審理過程應該制作筆錄。對于不符合羈押實體要件的，法官應該撤銷羈押令。德國的羈押審查模式與審判模式相接近，都是以中立裁判者為審查主體，在雙方當事人的共同參與下進行審查。[6]107-108

羈押必要性審查作為一種程序性裁判活動，應該堅持以直接言詞審查為主、書面審查為輔的原則。但在我國當前實踐中，羈押必要性審查除了必要時的訊問犯罪嫌疑人、聽取訴訟參與人和辦案機關意見以外，基本上都是以書面審查為主。這樣的審查模式會使審查主體無法正確全面地掌握犯罪嫌疑人、被告人與羈押有關的事實，因而使審查流于形式。

從初步審查到立案，再到詳細審查，一系列活動都要遵循直接言詞審查原則。言詞審查是指在任何階段都要保證犯罪嫌疑人、被告人及其他訴訟參與人和有關機關可以充分表達意見、參與審查，以言詞陳述的方法表達觀點和反駁他人。上文提到的促進多方參與和此處的言詞審查是密切聯系的。多方參與進來的方式有很多，以言詞陳述的方式參與進來是最利于實質化審查的。直接審查是指審查的每個步驟，包括聽取各方陳述，都必須由負責案件的審查人員親自進行。在初審時，審查主體主要以閱卷方式進行，結合辦案機關和其他相關機關掌握的內容和案卷材料進行綜合權衡，決定是否立案。因法定事由不予立案的應該當面告知犯罪嫌疑人、被告人，以便聽取其不同意見。立案后審查時要做到每案必聽取犯罪嫌疑人、被告人意見，對于涉嫌犯罪的事實、悔罪表現、身體狀況、社會危險性要素及可能判處的刑罰等可能影響審查結果的內容都要與犯罪嫌疑人、被告人進行當面的交流。

對于爭議較大的案件，應當將直接言詞審查貫穿到羈押必要性審查程序的每一個環節，將以審查主體為裁判中心、多方主體共同參與的環節作為直接言詞審查的核心。此環節同時也是審查的核心。首先，應該由審查主體闡述審查過程中可能涉及的相關證據材料和爭議要點；然后，由犯罪嫌疑人、被告人進行陳述，有辯護人的可以由辯護人代為陳述，各方參與者圍繞爭議要點進行舉證，并且充分發表意見；接下來，在審查主體的主持下，就有爭議的要點和證據材料進行辯論。以上的審查環節主要以質證和辯論為核心。只有多方共同參與下的直接言詞審查，才能使審查主體充分了解相關情況。此環節的設置也能充分體現羈押必要性審查的直接言詞審查原則。

(四)程序的審查結果：建立救濟機制

救濟機制作為羈押必要性審查程序訴訟化構建的必要組成部分，它不僅可保障犯罪嫌疑人、被告人訴權的完整實現，還能對公權力的行使起到制約作用。羈押必要性審查的審查結果直接影響著犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，我們應該賦予審查主體最終決策權和強制執行力，杜絕其他部門對該程序結果的過多干涉，并保障犯罪嫌疑人、被告人在不服審查結果時向上一級檢察機關申訴的權利。

1.救濟機制的定位分析

研究羈押必要性審查程序的司法救濟機制，首先要明確其定位，將其與相關制度的救濟機制相區分。(1)與逮捕制度救濟的區別。羈押必要性審查不是逮捕制度的救濟機制，因為前者的審查內容不包括后者的合理性、合法性，前者的設置目的并不是為了彌補和糾正后者的實施，而是為了對被羈押人的人權進行持續性保障。兩者的救濟機制設置的目的和行使后產生的效力都有所區別。對逮捕制度的救濟是為了糾正錯誤的逮捕行為及逮捕決定，即對于將自由狀態下的犯罪嫌疑人、被告人置于羈押狀態這一錯誤決定進行糾正，救濟機制的啟動意味著產生重新審查逮捕這一行為效果；而對羈押必要性審查程序的救濟是為了糾正錯誤的羈押必要性審查行為和審查結論，對于本應釋放卻仍然持續羈押犯罪嫌疑人、被告人的狀態進行糾正，救濟機制的啟動會產生重新審查羈押必要性的效果。(2)與羈押制度救濟機制的區別與聯系。我國目前尚未確立獨立的羈押制度，刑事訴訟法中只是明確規定了逮捕制度和羈押必要性審查制度。獨立羈押制度很多年前就已在美、德、日等國建立，這也是我國的發展趨勢。國外的羈押制度與我國羈押必要性審查制度有所區別，同樣，兩者的救濟機制也有所區別。應該肯定，我國的羈押必要性審查制度并不是國外規定的羈押制度的救濟形式，前者應該作為后者的一部分而存在，也就是說羈押制度的救濟機制既包括針對初次羈押審查結果而產生的救濟，也包括針對其后定期羈押審查結果而產生的救濟——這種救濟就相當于我國羈押必要性審查制度的司法救濟。

2.被追訴人的救濟權

救濟權是訴訟權利之一，救濟權的缺失勢必會影響訴訟化程序的構建。羈押必要性審查結果關系到犯罪嫌疑人、被告人的人身自由權，必須賦予犯罪嫌疑人、被告人全面可行的救濟權才能實現羈押必要性審查的實質化價值。《刑事訴訟法》第95條規定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人有權申請變更強制措施。人民法院、人民檢察院和公安機關收到申請后，應當在三日以內作出決定；不同意變更強制措施的，應當告知申請人，并說明不同意的理由。”有人認為，該條規定了犯罪嫌疑人、被告人對羈押必要性審查結論不服時的救濟權。其實不然。該條規定的申請權是與羈押必要性審查申請權并列的。犯罪嫌疑人、被告人認為自己不應該繼續羈押時，可以申請刑事執行檢察部門進行羈押必要性審查，同時也可以向辦案機關申請變更強制措施，兩種申請權的依據不同。對于羈押必要性審查進行完畢后犯罪嫌疑人、被告人不服決定的救濟權并不屬于第95條規定的范疇。

被追訴人對羈押必要性審查結論不服時，應當通過行使申訴權來實現救濟權。法律應該賦予犯罪嫌疑人、被告人在不服羈押必要性審查結論時的申訴權。之所以定義為申訴權而不是上訴權，是因為我國法院的裁定都遵循一審終審制，而羈押必要性審查這一程序性裁判活動，雖然不是由法院作出的，但是我們也可以將其審查結果看作一種裁定，它一經作出即具有效力，對于裁定的救濟應該通過申訴權來實現。申訴權的行使有可能會引起對于羈押必要性的二次審查，基于重復審查時審查權分離的原則和上級檢察機關監督下級檢察機關的原則，犯罪嫌疑人、被告人的申訴應該向上一級檢察機關提出。申請主體在收到羈押必要性審查報告書后5個工作日以內，如果對于處理結論不服，可以將相關證據材料連同羈押必要性審查報告書一并提交給上一級檢察機關的刑事執行檢察部門，上一級檢察機關接到申訴后應該在10個工作日以內進行答復。

對申訴案件的處理主要分為三種情形：對于申訴材料中沒有有力證據材料支撐申訴并且羈押必要性審查報告清晰表明具有羈押理由的情況，接受申訴的部門應該直接作出維持原結論的決定，并在規定的時間內告知申請人；對于申訴材料中存在強有力的證據說明犯罪嫌疑人、被告人不具有羈押必要性并且羈押必要性審查報告明顯不符合規定的申訴案件，接受申訴的主體可以在自行審查(這種情況必要時可經檢察長或分管副檢察長批準延長5個工作日)之后，做出改變原羈押決定的結論，并且責令相關部門予以執行；對于申訴材料存疑并且情況較復雜的案件，上級檢察機關可以責令先前的審查主體重新進行審查，并且在10個工作日以內將審查結果及詳細的審查依據上報。上級檢察機關審查申訴可以以書面審查為主，因為前一次的羈押必要性審查比較細致，載明了審查依據的羈押必要性審查報告書等材料都可以作為后一次審查的基礎。此處需要強調的是，申訴審查雖然以書面為主，但是每案必須聽取犯罪嫌疑人、被告人意見，這是人權保障理念對于羈押必要性審查制度的深度滲透。

申訴審查是對羈押必要性審查的重復審查，也可稱為復審。為了節約司法資源，應該將申訴審查的范圍限定為存疑的部分，即只審查申請主體認為存在疑問的部分或者證據材料的認定存在疑問的部分，對于前期羈押必要性審查過程中參與方均沒有異議的部分不進行復審。

四、結語

綜上所述，對于羈押必要性審查程序運行的研究，要遵循“從實踐中來，再回到實踐中去”的原則，即從深入的實踐調研中找出問題，結合理論研究尋找破解之道，最終服務于實踐。應該對羈押必要性審查程序進行訴訟化構建，將該程序的運行置于嚴格的司法控制之下，將審查行為完全置于訴訟化的框架內，縮減審查主體對于程序運行的自由裁量權。訴訟化程序的構建不僅順應當前以審判為中心的訴訟制度改革，還能有效激活羈押必要性審查程序的運行，使其逐步走向公正化、實質化審查。