從長生生物事件看董事會的獨立性

苗卿華

在董事會建設中，董事會的機構設置和董事的專業經驗固然重要，但最為核心的是董事會的獨立性。獨立性是董事會的靈魂，董事會的獨立性如何，關系到董事會是否能做到不被少數股東或內部人所操縱而最大限度地維護各方利益，關系到董事會做出的決策是否公平，從而直接關系到公司治理的有效性。

2018年7月15日，國家藥品監督管理局網站披露《關于長春長生生物科技有限責任公司違法違規生產凍干人用狂犬病疫苗的通告》后，公眾強烈譴責，資本市場以連續跌停做出了激烈反應。因涉嫌信息披露違法違規，證監會對長生生物（002680）立案調查。7月29日，長春新區公安分局以涉嫌生產、銷售劣藥罪，對長生生物董事長等18名犯罪嫌疑人向檢察機關提請批準逮捕。8月6日，國務院調查組公布，長春長生公司從2014年4月起，在生產狂犬病疫苗過程中嚴重違反藥品生產質量管理規范和國家藥品標準的有關規定，部分疫苗批次混入過期原液，不如實填寫日期和批號，部分批次向后標示生產日期。2018年8月3日，深圳證券交易所擬對長生生物董事長高俊芳、董事張晶等六人給予公開譴責的處分。長生生物董事會共有三名獨立董事。根據獨董2017年年度述職報告，3位獨董都表示：嚴格按照有關法律、法規的規定及《公司章程》《獨立董事工作制度》的要求，認真行使法律所賦予的權利，及時了解公司的生產經營信息，全面關注公司的發展狀況，積極出席相關會議，對董事會審議的相關事項發表了獨立客觀的意見，忠實履行職責，充分發揮獨董的獨立作用，維護了公司和全體股東的利益。此次對包括董事長在內的兩位執行董事給予譴責處分，公司常年存在的問題獨董有沒有發現？“問題疫苗”令廣大家長心驚膽戰、廣大投資者蒙受損失，獨董有沒有責任？

在董事會建設中，董事會的機構設置和董事的專業經驗固然重要，但最為核心的是董事會的獨立性。獨立性是董事會的靈魂，董事會的獨立性如何關系到董事會是否能做到不被少數股東或內部人所操縱而最大限度地維護各方利益，關系到董事會做出的決策是否公平，從而直接關系到公司治理的有效性。

公司治理發展進程中，董事會的獨立性始終是受關注的問題。盡管公司治理的模式沒有絕對優劣之分，但縱觀世界各國監管機構、有關國際組織，關于公司治理規范的指引和制度均對董事以及董事會的獨立性提出了要求。全球廣為借鑒的英國董事協會《董事會標準》中，對董事的獨立性提出了具體細致的規范要求：《標準》指出，盡管不屬于法律責任的范疇，但是作為董事，在行使所有職責時，應在任何時候尊重事實并且誠實對待經營事務。《OECD公司治理原則》在“董事會的責任”中也指出：為了行使監控管理層績效的職責，防止利益沖突，并平衡各方面對公司的相互沖突的要求，董事會能夠進行客觀判斷非常關鍵。這意味著獨立性和客觀性，即董事會應能夠在公司事務中做出客觀獨立的判斷。

在我國，董事會的獨立性也越來越受到重視。《公司法》《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》等法律、法規均從制度上對董事會在公司治理中的獨立作用和職責，以及建立獨董制度和獨董的任職資格和行為規范做出了具體規定，對推動董事會在選聘、發揮獨董作用方面發揮了積極作用。近年來，上市公司、建立了董事會制度的非上市公司在提升董事會的獨立性方面均做出了努力。

盡管如此，保障董事會的獨立性仍然是全球公司治理面臨的難題。董事會的獨立性來源于董事思想和行動的獨立性。按照《公司法》的規定，董事由股東大會選舉產生，代替股東對投入的財產進行管理。董事和股東的關系是信任委托關系。信任委托不同于委托代理。代理制度規定的代理人以委托人的名義進行活動，其行為的法律后果由委托人承擔。而信任委托的受托人以自己的名義進行活動，其行為的后果由受托人承擔。信任委托關系要求董事在董事會上獨立審慎發表意見并獨立承擔責任。盡管從本質上講，董事的職權來自董事會的授權，董事個人沒有特別的權力，但董事對公司重大事項的獨立表決權足以使董事在承擔重要責任的同時，成為對公司重大事項擁有決定權的權力擁有者。與此同時，董事是獨立的利益主體，董事的利益是贏得股東的信任、獲得報酬收入、提高自身技能與聲譽。為股東增加利潤，是信任委托產生的義務，對董事自己來說，也是實現自己利益的手段，但董事要履行監督職責，就必須放棄個人私利，從公司和股東的最佳利益思考和決策公司重大事項，一切以保障公司的最佳利益原則行事，完全獨立于公司管理層，能夠質疑，敢于否決，不得受其他利益和偏見的任何影響。這對董事的專業水平以及個人的品行提出了至高的要求。

在董事會中，獨董常常被看作代表公平的力量，首先代表的是包括中小股東在內的全體股東利益，因此，大股東的侵權行為應成為獨董關注的重點。長生生物2017年報顯示，其2017年的銷售費用為5.83億元，超過當年的凈利潤5.66億元，占總營收15.53億元的約1/3。銷售費用明細中，幾項大頭分別是：推廣服務費4.42億元、會議費7284萬元、運輸裝修費3809萬元和市場服務費1732萬元，相比上一年分別增長118%、197%、154%和4162%。對于這份顯然存在問題的年報，獨董審議時就沒有提出質疑？

目前，由于各種原因，上市公司中獨董并沒有發揮出預期的效果，其中最重要的原因是大部分獨董由大股東提名的做法使獨董在行權時常常唯大股東馬首是瞻，難以獨立。另外，獨董的問責制度一直沒有有效推行，獨董大多兼職，對公司投入精力難以保證。如何增強董事會的獨立性，使獨董能夠真正如其入職時承諾的忠實勤勉行使公司所賦予的職權，盡職盡責地履行獨董義務，維護公司和股東的合法權益，是監管層和公司需要共同探討的命題。在此，筆者有幾點想法：

對于監管層，要完善獨董的提名制度，使獨董的產生機制真正能夠脫離要制約的對象，獨立于大股東，更獨立于管理層；推行職業化獨董的制度，依法維護獨董的合法權益，降低獨董的履責風險；探索獨董股權激勵方式，使獨董的利益和公司長遠發展一體化。

對于公司，要建立獨董發揮作用的治理機制和治理文化，嚴格規范董事會專門委員會的組成，審計委員會、關聯交易控制委員會、提名委員會、薪酬委員會要全部由獨董組成；將獨董的表現納入董事會績效評價，切實保障獨董在董事會中獨立有效發揮作用。