期待可能性問題的相關探討

姚虹宇

摘 要：期待可能性在現代刑法中占有極其重要的地位，是我國乃至世界刑法理論中的一個重要問題。由于采用“四要件”的刑法犯罪構成理論以及現實的原因，我國對期待可能性目前缺乏深入、系統的研究，本文擬結合我國實際，對期待可能性問題進行一些淺顯的梳理和探討。

關鍵詞：期待可能性；刑法；謙抑性

一、期待可能性的由來

現有的資料看來，期待可能性思想最早可以追溯到古典自然法學派代表人物霍布斯那里。雖然霍布斯并沒有明確提出期待可能性這一概念，但不難看出，哲學和道德倫理學方面的探討已經具有了孕育期待可能性的相關思想萌芽。

論及期待可能性理論的產生，不能不提到德國司法史上赫赫有名的癖馬案這已經成為德國刑法史上一個經典案例。1897年德國帝國法院對所謂“癖馬案”的判決，標志著期待可能性理論正式成為一種刑法理論和學說。“癖馬案”本來是一個普通的案例，但判決卻意味著行為人在無條件選擇合法行為時，即使實施了違法行為，而且存在過失，也不負刑事責任。這種判決引起了當時德國學者的普遍關注。“癖馬案”的判決意味著行為人在無條件選擇合法行為時，即使實施了違法行為，而且存在過失，也不負刑事責任，此即為期待可能性理論的起源。

二、三階層犯罪論與四要件犯罪論體系下的期待可能性

德日刑法采取的“三階層說”，其將犯罪構成認為是構成要件的符合性、構成要件違法性、構成要件的有責性。第一個犯罪構成要件的符合性，也被稱為犯罪構成要件的該當性，其是指犯罪行為必須是符合法律的規定某項犯罪構成要件的行為，是罪刑法定的要求。第二個犯罪構成的違法性，是行為被法律所禁止的或者是不允許的行為。它的實質上對于什么是犯罪，如何界定犯罪的拷問。目前主流學派認為，實質的犯罪構成的違法性就是侵犯法益的行為。但仍然必須注意時間性與空間性以及法律例外的問題。例如，通常情況下，正當防衛、緊急避險、執行法令等法律所允許的行為，是法律的例外，也不認為是犯罪。犯罪構成的有責性，指侵犯法益的責任人主觀上沒有故意以及過失的行為，不應當對其進行譴責。幼童的行為，精神病人在精神病發作時實施的行為，意外事件，不具有違法認識的可能性的行為等。由此可見，期待可能性受到了極大的關注，正是作為三階層犯罪構成體系中有責性的要素，成為有責性的阻卻事由。三階層犯罪論有利于避免恣意適用刑法的危險，有利于檢驗個案，既可以節省精力，也可以避免遺漏應當檢驗的要見。使得違法性與有責性處于不同層面，明確區分了違法阻卻事由與有責性阻卻事由。

四要件說是傳統的犯罪構成理論模式，目前我國主要采取這種犯罪論體系。四要件分指犯罪客體，犯罪客觀方面，犯罪主體，犯罪主觀方面。犯罪客體指我國刑法所保護的而為犯罪行為所侵害的社會關系。犯罪客觀方面指犯罪活動在客觀方面的外在表現。包括危害行為、危害結果以及危害行為與危害結果之間的因果關系。有些罪的犯罪構成還要求發生在特定的時間、地點或者適用特定的方法。犯罪主體，是指達到法定形式責任年齡、具有刑事責任能力、實施危害行為的自然人。有的犯罪構成還要求特殊主體，即具備某種職務或者身份的人。犯罪主觀方面，是指行為人有罪過（包括故意和過失）。有些罪的犯罪構成還要求有特定的犯罪目的或動機。四要件犯罪論體系因自身的獨特結構無法融入期待可能性理論。要想實現期待可能性在我國刑法實踐的運用，就要在四要件體系之內加入犯罪主體的有責性考量，完善四要件的犯罪論體系。

三、刑法謙抑性與期待可能性的探討

謙抑性原則又稱必要性原則，指立法機關只有在該規范確屬必不可少——沒有可以代替刑罰的其他適當方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設定成犯罪行為。一般而言，下列情況沒有設置刑事立法的必要：第一，刑罰無效果。就是說，假如某種行為設定為犯罪行為后，仍然不能達到預防與控制該項犯罪行為的效果，則該項立法無可行性。其二，可以他法替代。如果某項刑法規范的禁止性內容，可以用民事、商事、經濟或其他行政處分手段來有效控制和防范，則該項刑事立法可謂無必要性。其三，無效益。指立法、司法與執法的耗出要大于其所得收益。由于人性的脆弱或道德的倫理，會出現很多關于明知違法卻不得不為的現象，這已經表明，刑法的處罰已經不足以威懾人心，去阻礙行為人犯罪。刑法的謙抑性原則與期待可能性具有極大的相關性。

法律是以規制人的行為為內容的，一旦法律規范是用違反親情倫理的方式實現其價值，其付出的代價也是巨大的——家庭關系將不再融洽，社會秩序也因此無法維持。在親情本性與法律義務的沖突面前，如何取舍，應該交由個人進行選擇，不應該用法律尤其是刑事立法來規制道德領域的行為。

四、對期待可能性理論的冷思考

期待可能性雖已成為大陸法系刑事責任論中的通說，但對該理論也始終存在一些質疑的聲音。冷靜考量這些質疑，確有其合理之處，應引起我們的足夠重視。期待可能性在確定的法律行為規范外又凌駕了一個非法律的模糊的評價標準，其過度靈活性便很可能沖擊成文刑法的穩定性，使社會成員喪失最低程度的安全、平等的行為準則。倘若這種以平等和安全為核心價值的良好保障得不到實現，那么，對個別正義的追求就成為緣木求魚。還有一點，適用期待可能性理論，極有可能因照顧類似于“癖馬案”這樣極少數特殊事例而損害刑法的尊嚴，從而招致刑法的軟弱化。把期待可能性抬到過高的地位，就很容易把社會倫理規范置于刑法之上，讓前者成為判斷刑事責任是否成立的更高一級的標準。這樣做的結果不僅會給刑法的穩定性帶來滅頂之災，刑法的一般預防、制裁功能也會毀于一旦，每個人都能夠巧妙利用期待可能性去躲避罪罰就可能導致不去按照法律規定去辦事，給社會帶來隱患。

期待可能性著眼于對人性弱點的關注，符合德日刑法的三階層體系，體現了刑罰謙抑的理念。因此，在我國確有構建該理論之必要。但同時，我們也應對理論引入中的質疑和可能造成的負面效應予以審慎對待，小心推進期待可能性的實踐，確立理論構建的適當限度。