少數民族醫藥傳承自治權民族自治地方立法的完善

朱祥貴 吳雪峰 田莉

摘 要：《憲法》、《立法法》、《民族區域自治法》等法律賦予民族自治地方立法自治權。民族自治地方制定的自治條例和民族教育條例及少數民族非物質文化遺產保護等單行條例，建立了少數民族醫藥傳統知識傳承自治權確認、保護和實現的民族自治地方立法保障框架。少數民族醫藥傳統知識傳承自治權民族自治地方立法存在立法滯后和缺位，需確立權利本位理念、健全法律體系、具體化權利內容。

關鍵詞：少數民族醫藥；民族自治地方立法；傳承自治權

中圖分類號：D922.16 文獻標識碼：A 文章編號：1003-1332（2018）04-0052-06

民族自治地方立法對少數民族醫藥傳統知識傳承自治權的確認、保護和實現具有基礎性影響。民族自治地方立法制定的自治條例和單行條例，建立了民族自治地方保障少數民族醫藥傳統知識傳承自治權的地方立法框架。少數民族醫藥傳統知識傳承自治權民族自治地方立法存在立法缺位和滯后，需在立法理念、法律體系、權利內容等方面完善。

一、少數民族醫藥傳承自治權民族自治地方立法的現狀

《憲法》和《民族區域自治法》及《非物質文化遺產法》等法律確認了少數民族醫藥傳統知識傳承自治權的內容，保障模式屬于原則性和宣示性的間接規范，少數民族醫藥傳統知識傳承自治權內容的具體種類、保障力度、法律效力等需要民族自治地方立法直接規范。民族自治地方制定的相關自治條例和單行條例等地方立法直接規范，使憲法和法律確認的民族自治地方少數民族醫藥傳統知識傳承自治權具體化。

（一）少數民族醫藥使用母語傳承自治權

少數民族語言文字是本民族的母語，母語是民族文化認同的載體，語言權“是公民、族群、國家及各種組織表達思想時選擇和使用語言文字作為物質手段的權利”[1]24，確立少數民族醫藥傳統知識使用母語教學的法律地位，保障了少數民族醫藥傳統知識傳承原真性和延續性的母語媒介。

民族自治地方自治條例原則性確認了少數民族醫藥傳統知識母語傳承自治權。民族自治地方單行條例具體化了少數民族母語傳承自治權。如2004年《內蒙古自治區蒙古語言文字工作條例》第二章規定“學習和教育”，第8條至15條保障以蒙古語言文字教學的各級各類教育；2002年《西藏自治區學習、使用和發展藏語文的規定》第6條規定“義務教育階段，以藏語文和國家通用語言文字作為基本的教育教學用語文字”；2002年《新疆維吾爾自治區語言文字工作條例》第18條保障少數民族小學和中學使用少數民族語言文字授課，同時規定“大中專院校應當加強民漢雙語教學，培養雙語人才”； 1992年《楚雄彝族自治州民族教育條例》第30條第1款規定“可實行雙語教學”；1993年《西雙版納傣族自治州民族教育條例》第29條第2項規定“有民族文字的，要用民族語言文字教學”；1994年《海南藏族自治州民族教育工作條例》第5條規定“以藏族學生為主的民族小學，以藏語教學為主”；1998年《莫力達瓦達斡爾族自治旗民族教育條例》第10條規定“民族中小學可以用民族語言輔助教學”；1999年《喀喇沁左翼蒙古族自治縣民族教育條例》第6條規定“自治縣提倡和鼓勵各級各類學校的蒙古族學生學習蒙古語言文字”；2003年《鄂溫克族自治旗民族教育條例》第27條規定“民族學校可以用民族語言輔助教學”。

目前少數民族語言文字處于瀕危狀態，少數民族母語的消失，必然導致少數民族文化遺產傳承的斷裂，少數民族母語作為少數民族醫藥教育媒介語言，少數民族醫藥母語傳承自治權對搶救瀕危少數民族醫藥傳統知識的母語載體，促進傳承少數民族醫藥傳統知識傳承具有重要作用。

（二）少數民族醫藥傳承機構自治權

少數民族醫藥傳統知識的傳承必須依賴完整傳承場域，傳承機構是少數民族醫藥傳統知識有效傳承的場域。民族自治地方自治條例原則性規定民族自治地方自主決定學校的設置，辦學形式，招生辦法等，確認了民族自治地方設立民族學校教育機構自治權。

民族自治地方教育單行條例具體化了民族自治地方設立民族學校教育機構自治權。如2001年《寧夏回族自治區民族教育條例》第10條規定“縣級以上人民政府應當根據學生中回族學生所占比例設立回民中學、小學”；1992年《楚雄彝族自治州民族教育條例》第16條第2款規定“自治州設立以招收少數民族學生為主的民族中小學校、民族師范院校、民族中專學校”；1993年《西雙版納傣族自治州民族教育條例》第9條第3項規定“根據國家和省的有關規定，結合本州實際，確定學校布局、規模、辦學形式、教學用語、專業設置、教學內容和招生規模”；1994年《海南藏族自治州民族教育工作條例》第8條規定“牧業區民族小學要以寄宿制為主、全日制為主，不具備條件的地區可因地制宜采用牧讀、集中教學點等多種形式辦學”；第10條規定“加強和發展民族初級中等教育”，1998年《莫力達瓦達斡爾族自治旗民族教育條例》第6條規定“自治旗人民政府應當統籌規劃、合理確定和調整各類民族教育的學校布局、發展規模、教育結構和辦學形式，提高教育質量和辦學效益”，2003年《鄂溫克族自治旗民族教育條例》第6條規定“自治旗人民政府應當統籌規劃，合理確定和調整民族教育結構、學校布局、發展規模、教育結構和辦學形式”。

少數民族非物質文化遺產保護單行條例確立了少數民族傳統教育機構的資格，主要機構有傳承人、傳承單位、文化保護區等。如2016年《廣西壯族自治區非物質文化遺產保護條例》第21條規定“ 縣級以上人民政府文化主管部門對本級人民政府批準、公布的非物質文化遺產代表性項目，可以認定其代表性傳承人。代表性傳承人包括個人和團體”。其他單行條例也有明確規定，如2006年《寧夏回族自治區非物質文化遺產保護條例》第三章“認定與傳承”；2008年《新疆維吾爾自治區非物質文化遺產保護條例》第三章“傳承”；2007年《保亭黎族苗族自治縣非物質文化遺產保護條例》第三章“傳承與命名”；2010年《白沙黎族自治縣非物質文化遺產保護條例》第三章“傳承與命名”；2010年《涼山彝族自治州非物質文化遺產保護條例》第三章“傳承”；2011年《阿壩藏族羌族自治州非物質文化遺產保護條例》第三章“傳承”；2008年《北川羌族自治縣非物質文化遺產保護條例》第三章“非物質文化遺產的傳承與發展”；2005年《恩施土家族苗族自治州民族文化遺產保護條例》第二章“保護與管理”等單行條例。

在現代社會全球化和現代化沖擊下，少數民族醫藥傳統知識傳統傳承機構衰落，而專門的學校機構以現代知識傳承為主。正如學者所言，“具體的非遺教育在知識結構上設計上還是較為復雜的，要形成教育體系，仍是艱巨的過程。大致而言，學校教育和傳承人教育是不可或缺的兩大系統”。[2]304少數民族醫藥傳承機構自治權保障了現代學校傳承機構和傳統傳承機構傳承少數民族醫藥傳統知識的權利與義務，延續少數民族醫藥傳統知識傳統傳承場域，并創新性發展融入現代傳承場域。

（三）少數民族醫藥傳承方式自治權

教育是人類文化代際傳承的主要方式。少數民族醫藥傳統知識傳統傳承方式是口傳心授的社會傳承，現代傳承方式向社會教育和學校教育轉型。在全球化和教育現代化背景下，少數民族傳統知識傳統傳承方式的適應性創新與現代教育的協調融合是保持少數民族醫藥傳統知識生命力的關鍵。

民族自治地方自治條例立法原則性確認了少數民族醫藥傳統知識傳承方式自治權。如2008年《恩施土家族苗族自治州自治條例》第51條規定：“自治機關依照法律規定，決定自治州的……部分學科內容，自治機關開展民族文化教育科學研究，編印民族文化教材”。

民族自治地方民族教育單行條例具體化了少數民族醫藥非物質文化遺產傳承融合于學校教育的傳承方式自治權。如2001年《寧夏回族自治區民族教育條例》第10條規定“回民中學、小學應當重視回族優秀文化傳統教育，開設民族政策常識課程，開展民族文化藝術和傳統體育等活動，增進學生對少數民族的認識和理解”；1992年《楚雄彝族自治州民族教育條例》第30條第3款規定“教育行政主管部門應當做好民族文字教材的編譯、出版、發行工作”；1993年《西雙版納傣族自治州民族教育條例》第9條第4項規定“組織編寫傣文教材和傣文掃盲教材”；1994年《海南藏族自治州民族教育工作條例》第11條第2款規定“以藏族學生為主的民族小學和中學，使用五省區協作編譯的藏文各科教材”；1998年《莫力達瓦達斡爾族自治旗民族教育條例》第26條規定“民族學校應當重視對學生進行少數民族優秀文化傳統教育，開展具有少數民族特色的文化和體育等各種活動，促進少數民族語言、文化、藝術和體育事業的發展”；2003年《鄂溫克族自治旗民族教育條例》第28條規定“民族學校應當重視對學生進行民族優秀文化和民族歷史教育，開展具有少數民族特色的文化和體育等各種活動，促進少數民族語言、文化、藝術和體育事業的發展”。

民族自治地方非物質文化遺產保護單行條例具體化了少數民族醫藥傳統知識傳統傳承方式自治權。如2016年《廣西壯族自治區非物質文化遺產保護條例》第22條規定“ 非物質文化遺產代表性項目的代表性傳承人享有下列權利：（一）開展技藝傳授、技藝展示、藝術創作、學術研究等活動”。其他單行條例也有明確規定，如2006年《寧夏回族自治區非物質文化遺產保護條例》第29條規定“傳承人和傳承單位享有下列權利： 開展傳藝、展示技藝、講學以及藝術創作、學術研究等活動 ”；2008年《新疆維吾爾自治區非物質文化遺產保護條例》第25條規定“代表性傳承人和代表性傳承單位享有下列權利：開展傳藝、講學以及表演、展示、藝術創作、學術研究等活動并取得相應報酬”；2007年《保亭黎族苗族自治縣少數民族非物質文化遺產保護條例》第24條規定“傳承人和傳承單位享有以下權利：開展傳藝、講學以及藝術創作、學術研究等活動”。

少數民族醫藥傳統知識傳統教育傳承方式逐漸斷裂，缺位現代學校普通教育傳承方式。少數民族醫藥傳承方式自治權保障了少數民族醫藥傳統知識傳統傳承方式和現代傳承方式雙重途徑，有利于少數民族醫藥傳統知識傳承方式的創新性發展和創造性轉換。

（四）少數民族醫藥傳承內容自治權

少數民族醫藥非物質文化遺產內容屬于區別于現代知識的傳統知識，是多元文化的生態基因，具有不可替代性和不可再生性，在現代社會仍具有醫學理論和實用價值。

2003年《保護非物質文化遺產公約》和我國2011年《非物質文化遺產法》明確界定了醫藥傳統知識的內容范疇。民族自治地方非物質文化遺產保護單行條例具體化了少數民族醫藥傳統知識傳承內容自治權。如2016年《廣西壯族自治區非物質文化遺產保護條例》第3條規定 “本條例所稱非物質文化遺產，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產組成部分的各種傳統文化表現形式，以及與傳統文化表現形式相關的實物和場所，包括：（一）傳統口頭文學以及作為其載體的語言；（二）傳統美術、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；（三）傳統技藝、醫藥和歷法”。其他如2010年《白沙黎族自治縣非物質文化遺產保護條例》第2條，2010年《涼山彝族自治州非物質文化遺產保護條例》第2條，2011年《阿壩藏族羌族自治州非物質文化遺產保護條例》第2條，2008年《北川羌族自治縣非物質文化遺產保護條例》第2條等單行條例明確規范了少數民族醫藥傳統知識的教育傳承內容。

現代學校普通教育教學知識內容以現代知識為主，少數民族醫藥傳統知識面臨破壞和消失的危機。少數民族醫藥傳統知識傳承內容自治權保障了少數民族醫藥傳統知識教育傳承的內容范圍，對于保護少數民族醫藥傳統知識的完整性、真實性和延續性具有重要的功能。

二、少數民族醫藥傳承自治權民族自治地方立法的問題

少數民族醫藥傳統知識傳承自治權民族自治地方立法在立法理念、立法體系、權利內容等方面存在立法滯后和缺失。

（一）立法價值權缺失

民族自治地方少數民族醫藥傳統知識傳承自治權利的地方立法理念是以公權行政管理本位。如2016年《廣西壯族自治區非物質文化遺產保護條例》第1條規定“為了加強非物質文化遺產保護、保存工作，繼承和弘揚民族優秀傳統文化”；2006年《寧夏回族自治區非物質文化遺產保護條例》第1條規定“為了加強對非物質文化遺產的保護，傳承發展民族優秀傳統文化，弘揚民族精神”；2008年《新疆維吾爾自治區非物質文化遺產保護條例》第1條規定“為了保護非物質文化遺產，繼承和弘揚優秀文化傳統，促進社會主義文化建設”；2007年《保亭黎族苗族自治縣非物質文化遺產保護條例》第1條規定“為了加強對非物質文化遺產的保護，繼承和弘揚黎族苗族和其他民族的優秀傳統文化”；2010年《白沙黎族自治縣非物質文化遺產保護條例》第1條規定“為了保護非物質文化遺產，繼承和弘揚民族優秀傳統文化，推動經濟和社會進步”；2010年《涼山彝族自治州非物質文化遺產保護條例》第1條規定“為了保護非物質文化遺產，傳承和弘揚民族民間優秀傳統文化”；2011年《阿壩藏族羌族自治州非物質文化遺產保護條例》第1條規定“為了有效保護非物質文化遺產，傳承和弘揚優秀傳統文化”；2008年《北川羌族自治縣非物質文化遺產保護條例》第1條規定“為了加強非物質文化遺產的保護，繼承和弘揚優秀的民族傳統文化”。上述條例立法理念以行政公權力管理少數民族醫藥傳統知識傳承為目標，私權傳承保護缺失，忽略權利本位理念取向。

（二）立法體系分散

少數民族醫藥傳統知識傳承自治權的立法僅有宣示性綱領規范而無專門配套的立法，具體傳承規范分散于《民族區域自治法》、《教育法》、《中醫藥法》及《非物質文化遺產法》等相關法律，國家專門立法缺失使民族自治地方立法的法律根據不足。民族自治地方立法也存在立法滯后和缺失，對少數民族醫藥傳統知識傳承自治權的保護和促進亦沒有專門立法，分散于民族自治地方自治條例和單行條例中，且有26個民族自治地方還未制定自治條例，特別是5個自治區的自治條例沒有批準，許多單行條例也未制定。而且自治機關行使自治權的程序法不配套，導致實體法難以運作。法律的欠缺使少數民族醫藥傳統知識傳承自治權停留在理論權利狀態，沒有通過立法措施轉換為法律權利狀態，憲法確立的少數民族醫藥傳統知識傳承權利無法得到有效實現。

（三）權利內容立法空化

1. 權利內容原則性而缺乏具體性

如2016年《廣西壯族自治區非物質文化遺產保護條例》第30條第2款規定“中、小學校應當采取課堂教學與社會實踐相結合的方法，通過將非物質文化遺產內容融入相關課程，向學生普及非物質文化遺產知識各級各類學校根據實際”；2006年《寧夏回族自治區非物質文化遺產保護條例》第34條規定“鼓勵、支持公民、法人和其他組織依法開展非物質文化遺產保護、傳承、傳播活動”；2008年《新疆維吾爾自治區非物質文化遺產保護條例》第42條規定“鼓勵和支持教育機構開展普及、研究和傳承優秀非物質文化遺產的活動，有條件的學校可以將優秀的非物質文化遺產納入教學內容”；2007年《保亭黎族苗族自治縣非物質文化遺產保護條例》第29條第2款規定“自治縣各中小學校應當將本地區優秀的非物質文化遺產列入教學課程，因地制宜開展教育活動”；2010年《白沙黎族自治縣非物質文化遺產保護條例》第17條第3款規定“鼓勵和支持教育機構以開設相關課程等形式開展傳播、弘揚優秀非物質文化遺產的活動”；2010年《涼山彝族自治州非物質文化遺產保護條例》第34條規定“自治州鼓勵和支持教育機構以開設相關課程等形式開展傳播、弘揚優秀非物質文化遺產的活動”；2011年《阿壩藏族羌族自治州非物質文化遺產保護條例》第38條規定“鼓勵和支持教育機構以開設相關課程等形式開展宣傳、傳播、弘揚優秀非物質文化遺產的活動”；2008年《北川羌族自治縣非物質文化遺產保護條例》第30條規定“鼓勵非物質文化遺產傳承人或傳承單位選擇、培養新的傳承人和依法開展傳藝、講學以及藝術創作、學術研討等活動”；2005年《恩施土家族苗族自治州民族文化遺產保護條例》第15條第2款： “學校應當開展民族文化教育”。上述規定僅有少數民族醫藥傳統知識傳承自治權的原則性規定，缺乏少數民族醫藥傳統知識傳承自治權的內涵與外延的具體界定。

2. 權利內容設計間接性而缺乏直接性

少數民族醫藥傳統知識傳承自治權的解釋主要來自相關法律的抽象與歸納，權利內容來源于自治條例和其他條例的間接引申。如2016年《廣西壯族自治區非物質文化遺產保護條例》第30條第1款規定“ 縣級以上人民政府教育主管部門應當鼓勵和支持高等學校和職業院校開設非物質文化遺產保護專業或者課程，建立教學、傳承基地，培養專業人才”。其他條例如2006年《寧夏回族自治區非物質文化遺產保護條例》第34條；2008年《新疆維吾爾自治區非物質文化遺產保護條例》第42條；2007年《保亭黎族苗族自治縣非物質文化遺產保護條例》第29條第2款；2010年《白沙黎族自治縣非物質文化遺產保護條例》第17條第3款；2010年《涼山彝族自治州非物質文化遺產保護條例》第34條、2011年《阿壩藏族羌族自治州非物質文化遺產保護條例》第38條等都做了相似規定；上述條款間接地提煉出少數民族醫藥傳統知識教育內容自治權，其他少數民族醫藥傳統知識傳承自治權也需間接提煉。

3. 權利義務內容雷同化而缺乏特色性

少數民族醫藥傳統知識傳承自治權民族自治地方立法內容基本上沿襲《憲法》、《民族區域自治法》及《教育法》等法律的規范。如2016年《廣西壯族自治區非物質文化遺產保護條例》第23條規定“非物質文化遺產代表性項目的代表性傳承人應當履行下列義務：（一）開展傳承活動，培養后繼人才；（二）妥善保存相關的實物、資料；（三）配合縣級以上人民政府文化主管部門和其他有關部門進行非物質文化遺產調查；（四）參與非物質文化遺產公益性宣傳；（五）與非物質文化遺產保護相關的其他義務。2006年《寧夏回族自治區非物質文化遺產保護條例》第30條，2008年《新疆維吾爾自治區非物質文化遺產保護條例》第26條，2007年《保亭黎族苗族自治縣非物質文化遺產保護條例》第25條等立法內容，沒能充分考慮民族自治地方的實際情況，不能契合少數民族醫藥傳統知識傳承的特殊性，立法內容形式化，立法技術不嚴謹，脫離實際照抄普通立法，沒能體現出少數民族醫藥傳統知識教育傳承自治權立法應有的特殊內容。

三、少數民族醫藥傳承自治權民族自治地方立法的完善

（一）健全立法體系

少數民族醫藥傳統知識傳承自治權立法完善的立法體系應包括國家法律和民族自治地方的自治條例、單行條例和行政規章。首先，少數民族醫藥傳統知識傳承自治權法律體系的完善，需要國家根據《憲法》等法律制定《少數民族醫藥傳統知識教育傳承法》，對少數民族醫藥傳統知識傳承的立法目標、價值、范圍、主體、權利義務、法律責任等內容作出法律規范。其次，民族自治地方需要根據法律的規定，考慮本民族自治地方的實際情況，在自治條例基礎上制定少數民族醫藥傳統知識教育傳承單行條例和行政規章，形成完備有序和形式合理的立法體系，避免少數民族醫藥傳統知識傳承自治權空心化，使少數民族醫藥傳統知識傳承自治權得到實際立法保障。

（二）創新立法價值

傳承少數民族醫藥傳統知識的目的是應當堅持真實性、完整性和多元性，有利于加強中華民族的國家認同和少數民族的文化認同，有利于強化國家的統一和民族和諧關系，有利于促進社會和文化可持續發展。由于少數民族醫藥傳統知識傳承自治權的缺位虛置，目前民族自治地方的學校教育主要以國家統一的教學大綱、教學計劃和教材為主，少數民族非物質文化遺產內容處于教育邊緣地位。“當一個民族的文化和教育呈一體狀態時，其民族和文化就容易延續；相反，當一個民族的文化和教育呈背離狀態時，其民族和文化就容易解體”，[3]8少數民族醫藥傳統知識傳承自治權民族自治地方立法價值應確立普通教育和民族教育的共同發展的多元文化教育，實現少數民族醫藥傳統知識民族教育和普通教育發展平衡，促進國家文化多元一體發展，維護文化多樣性。

（三）細化立法權利內容

“我國對少數民族文化權利的保護，從法律條文上看，宣示性的法條多，列舉性的法條少，不夠明確，缺乏可操作性”[4]223。少數民族醫藥傳統知識傳承自治權民族自治地方立法內容細化應當根據憲法和法律有關規定，結合本民族實際，立法明確確定學校布局、規模、辦學形式、教學用語、專業設置、教學內容和招生規模，使權利內容具體化、直接化、特色化。民族自治地方立法應具體確認自主決定本民族特色醫藥傳統知識傳承內容自治權；根據國家課程、民族地方課程和民族學校校本三級課程，自主設置的教學課程少數民族醫藥傳統知識設置權；自主決定教學和科研機構的設置、學制、辦學形式和招生辦法等的民族醫藥學校和民族科研機構設置權；自主選擇和創新教學方式的少數民族醫藥教學方式選擇權；自主使用本民族語言文字教學的母語教學權；自主確定少數民族醫藥傳承評價的主體、內容、標準、方法和程序的民族教育評價權；明確請求少數民族醫藥傳統知識傳承自治權行政保障義務的內容、范圍、方式和程序。

注 釋：

[1] 劉紅嬰：《語言法導論》，中國法制出版社，2006年。

[2] 劉紅嬰：《非物質文化遺產的法律保護體系》，知識產權出版社，2014年。

[3] 王軍、董艷主編：《民族文化傳承與教育》，中央民族大學出版社，2007年。

[4] 阿茹罕：《俄羅斯民族文化自治法研究》，中國政法大學出版社，2014年。

責任編輯：黃祥深

文字校對：夏 雪