ＰＰＰ合同提前終止條款探析

馬銘婉

[摘? 要]違約和提前終止條款是PPP項目合同的核心條款之一，也是合同糾紛順利解決的重要組成部分。圍繞本條款的制度和實踐研究，三個核心問題不容忽視：政府方行使單方解除權特殊性應予以關注，財政部PPP項目合同指南將社會資本方違約導致合同提前終止時，政府方的補償認定為一種權利，這違反了《合同法》的基本理論，應予修改，PPP項目合同發生爭議時訴訟種類的確定以及由此衍生的行政協議類型理論亦應當重新審視。

[關鍵詞]PPP;提前終止;財政部指南;行政協議

[中圖分類號]D923.6? [文獻標識碼]A? [文章編號]1672-2426（2018）12-0028-05

PPP？穴Public-Private Partnership？雪，又稱PPP模式，即政府和社會資本合作。PPP項目的提前終止將不可避免地對利益相關者產生重大影響，同時也是PPP項目中最重要的風險之一。一些國家已將PPP項目提前終止的相關內容體現在PPP標準合同文本或相關PPP法規政策中。[1]但無論是由于社會資本方的履約不能抑或是由于國家政策變更、經濟形勢發生重大變化或領導層調整導致的政府方無法繼續履約，在合同履行期到期之前提前終止目前在各國并不罕見。基于此，我國政府的做法是：國務院辦公廳，財政部、國家發展和改革委員會出臺了一系列政策文件來規范和指導PPP模式。在財政部、國家發展和改革委員會發布的PPP合同指南中，這些條款也作為示范條款予以明確，并歸為“項目合同的必備篇章”。從兩部委的合同指南來看，提前終止條款一般由提前終止合同的事由及終止后的財務安排兩大部分所構成。案件的定性問題——行政訴訟還是民事訴訟？政府補償是其權利還是義務？政府行權有何特殊性？圍繞這三個問題展開本文的討論。

一、PPP合同提前終止條款的理論分析

（一）現行框架下訴訟類型的確定

國家財政部、國家發展和改革委員會分別采用了“PPP”與“特許經營”的立法用語，不同的話語體系下PPP和特許經營的關系也一直沒有厘清。而2017年修訂的《行政訴訟法》中規定，解除特許經營協議屬于人民法院受理的行政訴訟范疇。由于行政訴訟只能是政府作被告，因此如果PPP模式在社會資本違約的情況下運作，政府想通過訴訟來解決糾紛，那么就只能通過民事訴訟來救濟;問題在于若是政府方違約導致合同解除，社會資本方就損失主張索賠，應當通過何種訴訟方式來解決呢？行政訴訟法律將特許經營協議一項單獨列明，認為應當通過行政訴訟的方式來解決情有可原。在特許經營協議中，“特許”二字將這種行政權力的特殊性和高高在上表現的淋漓盡致。政府特許，社會資本才可以做，這其中就體現了行政力量的積極參與，雙方地位并不平等，符合行政訴訟的原理，可以通過行政訴訟來解決。當然，這兩種訴訟類型是擇一的關系。

國家財政部的PPP項目合同指南指出，PPP項目合同產生的合同糾紛應該是平等民事主體之間的爭議，應采用民事訴訟，而不是行政復議和行政訴訟。2016年3月28日“政府與社會資本合作（PPP）發展國際高峰論壇”，國家發改委法規司副司長張冶峰在致辭中也提到，特許經營的本質是一種契約安排，不意味著延續政府主導的思維定勢，它也不意味著重新定義允許社會資本進入的特定區域，當然也不意味著增加新的許可程序。可以看出，雖然行政訴訟法名義上將特許經營協議糾紛納入行政訴訟范圍，但財政部與國家發展和改革委員會的態度是，PPP模式是政府與社會資本之間作為平等主體的合作，也就是說更偏向于定性為民事訴訟。

以上兩點并不矛盾。我們可以這樣來理解，并不是所有的PPP項目都可歸于特許經營。《國家發改委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》中指出PPP模式是基于特許經營、服務購買、股權合作等方式，是一種利益分享、風險分擔和與社會資本的長期合作。我們看到，除專營權外，PPP項目還包括購買服務、股權合作等。在非特許經營模式下，PPP是一種民事法律行為，政府向社會資本購買公共服務，這實際上構成了民事主體之間的民事法律關系。此外，在特許經營模式下，政府作為公共事務的管理者，在履行PPP項目的規劃、管理和監督等行政職能時，與社會資本形成了行政法律關系。總的來說，前者——不包括特許經營權的PPP項目，可以采用民商事爭議解決方式。后者——對于以特許經營方式實施的PPP項目，應當采取行政訴訟方式解決。

（二）PPP項目合同終止后的政府補償是否為政府方的權利

根據《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》的規定，不論終止的原因是否在于項目公司違約，政府方提前終止PPP合同并收回特許經營權時，均應給予項目公司一定補償，但規定的較為籠統。需要注意的是，這里的補償是額外的補償，而并非針對回購的對價。

財政部、國家發改委兩部委的PPP合同指南中均有提前終止后的處理機制，兩者略有不同。發改委的合同指南中視作是“補償”和“賠償”，而財政部的合同指南中，采用回購義務及回購補償的字眼。我們具體來看：發改委指南第59條，根據違約情況確定違約責任、第十二章（合同解除）沒有提到是否應當回購，只是概括的對于應該有何種類型的條款進行了說明。而財政部指南的第十八節、第95條規定，合同簽訂的時候應當注重補償條款的磋商。這就不難看出，政府不具有回購義務的前提條件是項目公司違約導致的項目提前終止，此時的政府方享有的是回購選擇權，但同時也提到，對于涉及到公共安全和公眾利益需要持續供給的PPP項目，也可能在合同中約定即便是因為項目公司違約導致的項目終止，政府仍具有回購的義務。

（三）一種特殊的解除權——政府單方解除權

PPP合同實質上是兼具民事合同和行政合同性質的一種合同。

對于PPP合同的終止，除了傳統意義上的合意解除路徑，如出現嚴重違約和不可抗力，協議可能會提前終止。此外，政府有權收回社會資本方的特許經營項目，如當后者以欺騙、賄賂或其他不正當手段獲取特許經營項目時。

政府方享有單方解除權。其權源來自于兩方面的考量：從公共利益的角度看，PPP項目涉及公共產品，為保護公眾利益，賦予政府一個強有力的權力去終止合同;從私法角度看，契約自由的理念賦予了締約方單方解除合同的權利。所以，政府選擇終止既有來自于法律直接授權的情形，也有合同雙方可以約定的情形，后者與一般的合同條款沒有差別。

PPP項目的合同價值很高，生命周期很長，同時也涉及到公共利益。而且，從PPP項目的當前發展來看，PPP項目的初步準備工作既復雜又繁瑣，項目的提前終止無疑會讓這些時間和金錢成本流失。因而，僅就節省費用而言，即使發生了可能導致公私伙伴關系項目提前終止的情況，公私伙伴關系項目也不易終止。

二、PPP合同提前終止條款相關司法實踐

（一）前提性問題：行政訴訟還是民事訴訟

六部委《基礎設施和公用事業特許經營法》對于PPP合同的在有關提早終止合同及收回特許經營權的條文中，指出如特許經營權協議所議定的協議提早終止，可在與債權人協商之后提前終止，同時，如以欺騙或賄賂等不當手段取得特許經營權項目，則須依法收回專營權項目。依法收回特許經營項目，應當理解為特許經營協議的解除;收回特許經營權的關系是怎樣的？這涉及到案件的前提性問題，這也是法院首先面對的一個前提性的問題。其實，解除合同和收回特許經營權往往是相伴相生的。合同解除后，特許經營權就沒有存在的意義了，相反收回特許經營權之后，合同予以履行的基礎也就不復存在，合同自然的也就應當解除。政府方依據行政性法律規定，以公共利益為目的，為實現一定的行政管理目標撤銷特許經營權的同時行使解除權，此時政府方的主體是具有行政管理職責的行政主體，管理與被管理之間存在著一種不平等的關系，且造成了行政法律關系的變更。司法實踐中，法院采取的就是這樣一種思路。

（二）政府單方解除權不應被濫用

因PPP項目涉及公共產品及社會公共利益，政府方可以享有在特定情形下單方面決定終止的權利，但是這種權利應當有所限制。財政部的合同指南中也明確，政府方的此項權利應當予以明確限定，以免被政府方濫用，打擊社會資本參與PPP項目的積極性。這個觀點也得到了司法審判機關的認可。新疆興源建設集團有限公司、和田天瑞燃氣有限責任公司等行政合同糾紛案。裁判要旨：特定條件下政府享有對特許經營協議的單方變更或解除權及對相對人的制裁權，其事實、法律依據以及程序皆應符合法律、法規的相關規定，否則即構成行政行為違法。法院認為，和田市政府與興源公司就和田市天然氣利用項目工程的投資建設簽訂的合同性質屬于政府特許經營協議，系和田市政府在天然氣開發利用領域授予其建設供氣公共管網及其附屬設施項目并提供公共物品的特許權。在一定條件下，行政主體有權單方面變更或撤銷行政合同，有權對行政相對人違反合同的行為給予處分，但其事實、法律依據以及程序皆應符合法律、法規的相關規定。

（三）政府補償義務態度明確

1.政府方存在違約情形

案件名稱：廣漢市三星堆汽車客運服務有限責任公司與廣漢市人民政府投資合同糾紛上訴案。

裁判要旨：合同解除后當事人的權利義務，可以由當事人事先在合同中進行約定，沒有約定的，按照合同法的相關規定處理。雙方在訂立合同中約定的違約金，可以視為對損失賠償的協議。

法院認為，本案中三星堆客運公司和廣漢市人民政府簽訂的合同中對合同解除后雙方的權利義務未作約定，故應當按照合同法的規定處理。至于合同解除后的賠償，本案一審中，雙方當事人均未對三星堆客運公司實際損失單獨舉證、質證。而雙方在訂立合同中約定的違約金，可以視為對損失賠償的約定，故根據雙方合同約定的違約金對三星堆客運公司所受的損失作了裁判。三星堆客運公司依據合同法第一百一十三條的規定以及雙方合同中的約定，主張廣漢市人民政府應當賠償其合同履行后的“可得利潤損失”，即我國合同法所稱的預期可得利益損失。自2006年8月22日三星堆客運公司向廣漢市人民政府明確要求移交經營權，至2008年7月10日三星堆客運公司向廣漢市人民政府要求解除合同，廣漢市人民政府因違約造成三星堆客運公司的損失，在性質上，它屬于違約責任損失。三星堆客運公司可以依照合同法第一百一十三條的規定，要求廣漢市人民政府賠償因違約給其造成的損失，其中規定違約造成的損失包括取得的利益。換言之，違約金應包括實際損失和現有利益，作為對違約所造成損失的估計。

2.雙方均存在違約情形

案件名稱：武威漢氏天安環境科技有限公司與甘肅武威黃羊工業園區管理委員會、武威市涼州區黃羊鎮人民政府等合同糾紛案。

裁判要旨：合同解除后，政府方請求收回特許經營權視為回購，但因社會資本方違約，具有過錯，已投入部分不應予以補償，只對于未收回部分（政府方欲收購的部分）進行負擔。

關于《特許經營權合同》解除后的責任承擔問題。在履行合同的整個過程中，雙方都沒有按照合同約定的誠意履行各自的義務。漢氏天安公司在污水處理廠運行過程中，未能全面履行確保污水處理廠穩定達標運營義務，被甘肅省人民政府及武威市環境保護局、武威市監察局列為整改對象進行限期整改。且在與黃羊管委會、黃羊鎮政府就污水處理費發生爭議后，未能按合同約定正當主張權利，單方中止合同，停止污水處理廠運營，致使未處理的污水排放至無防滲漏措施的溝渠、坑塘，這將影響當地人民的生產和生活，構成違約。黃羊管理委員會和鄉鎮政府未能按照合同規定按時全額繳納污水處理費，保證擔保公司出具保函，也構成違約。在漢氏天安公司停止運行污水處理廠，經催告漢氏天安公司恢復污水處理廠運行無果后，黃羊管委會、黃羊鎮政府及時接管污水處理廠并恢復運行，保護當地環境安全及群眾正常生產生活，屬合同終止后防止損失進一步擴大的行為，應減輕其違約責任。漢氏天安公司作為專門從事污水處理的企業，對擅自停運污水處理廠所能產生的危害后果應當能夠預見，其在污水處理廠運營期間不能確保正常達標穩定運行和擅自停止運行污水處理廠的行為有違誠信，并對當地環境安全、群眾生產生活和社會穩定造成較大影響，同樣應對合同終止履行承擔違約責任。

三、對PPP合同解除條款的思考

（一）理論層面——訴訟種類的確定以及行政協議類型理論的重新思考

PPP兼具民事、行政等法律屬性，具有雙重屬性的合同爭議解決方式就不應當以是否為“特許經營協議”的標準來進行劃分，而是應當以民事和行政因素孰多孰少來進行。這一點在司法實踐中已有體現，涉及到特許經營權的授予，但依然按照民事訴訟的方式進行爭議的解決。進一步考慮，PPP項目中涉及相關專有權的授予和監督介入等等方面的行政行為，令合同具有行政性;但從合同磋商、訂立平等協商以及項目運營過程等角度來看，PPP合同又是具有典型的民商事行為的特征。PPP項目法律關系是多種法律關系的交融，應該通過立法使其成為一類特別合同。尤其是在未來PPP合同的發展中，PPP合同行政性會逐漸減弱，而民商性會更強，界限劃分會更加的模糊不清，將PPP合同獨立出來，這樣就可以不局限于民事還是行政這樣非此即彼的思路研究問題，很多問題可能也就迎刃而解了。

（二）制度層面——財政部指南的修改

我們根據合同法原理稍加分析就很容易發現財政部指南的規定并不正確。合同解除的法律效果決定了政府方應當補償。合同提前終止，從合同法的基本原理看，關于合同終止的法律效力，雙方均有義務恢復原狀。政府方授予或者說“提供”了特許經營權，社會資本方提供了相關的服務，當合同終止時，因而PPP項目合同提前終止時應當由政府方對項目進行回購。《合同法》第97條規定，合同解除后，違約方仍可要求恢復原狀，但是否適宜采用恢復原狀的方式，需根據具體情況進行判斷。PPP本身涉及公眾利益，且合同標的數額巨大，但由于PPP項目多為投資巨大的工程項目且涉及公共利益，恢復原狀或是相互返還通常不具有可操作性，會造成資源浪費。因此，PPP合同解除后已履行的部分并不適于恢復原狀，比較合適的做法是進行估值返還。政府收回特許經營權，將對價返還給社會資本方，應當恢復到“未曾發生過一樣”的狀態，符合民法的填平原則。

在前述分析中我們看到，規范性文件的態度不一;而司法實踐態度比較明確，政府方違約之后承擔賠償責任自不待言，社會資本方違約亦或是不可抗力原因導致的合同解除，法院也都認為應當依照合同法第九十三條來處理，合同解除后，應當承擔進行法定義務的補償責任。

按照現行財政部指南的要求，實踐中的PPP合同也確實存在這樣一種將政府補償約定為政府方權利的“不公平條款”。實踐中該等“收購”條款之所以存在，是因為政府方為獲得對自身有利的合同條款，可以對招標文件或者競爭性磋商性文件中的PPP合同條款做出相關約定，由于天然的優勢地位使得社會資本方做出實質性響應。這種約定條款若沒有經由司法機關調整，因項目公司違約導致合同終止時，政府方關于對項目公司是否進行補償有選擇的權利，而不是對項目公司有補償的義務。那么項目公司根本違約導致政府方提前終止PPP合同時，政府方拒絕收購時，同時又無法拆除、帶走項目資產，且即便能夠拆除，該等物品對于項目公司也幾乎毫無價值，項目公司就會面臨巨額損失，[3]甚至可能會血本無歸;同樣，金融機構也會因此而面臨難以收回貸款的危機。而造成這一現象的原因與規范性文件的規定不無關系。故建議修改《指南》的上述內容，明晰政府的補償義務，即：當PPP項目合同解除時，政府方應當收回項目特許經營權，并依據合同法的相關規定，根據合同的履行情況向項目公司支付補償款項。

當然，社會資本方違約時要求政府承擔違約責任并不意味著免除違約責任，二者不應混淆。補償是合同解除之后的法定動作，而違約責任則是社會資本方因違約應向政府方承擔的責任。政府方不進行補償不應作為社會資本方承擔違約責任的一種方式，金額上的抵減只是一種運算后的結果而非證明依據。綜上，無論PPP合同終止是由政府方違約還是社會資本方違約造成的，政府都應當承擔補償的義務。“補償”是政府方不可免除的義務。

（三）實踐層面——合同終止條款的明確

1.政府行使權力不能“任性”

對于政府方而言，政府單方解除權的強制性和單方性效力強大，社會資本方往往處于弱勢地位，政府方在享有如此優異的權利下不能忽視行為的合法性，應當符合法律法規對行政行為程序性的具體要求，應當履行告知義務，包括告知社會資本方處罰決定、申辯、陳述和舉行聽證的權利等。程序不合規導致解除行為的不合法。提前終止條款中應當加入一定的履行程序性條款，即增加合同終止意向通知這一法定程序，將此通知確定為法定義務。前文已述，PPP項目合同標的大，涉及到公共利益，終止一個項目往往影響巨大，不僅是政府方的先期工作成本被浪費，對于社會資本也可能是一場巨大的災難。建議增加合同終止意向通知，讓各方通過協商采取補救措施，盡可能的去避免PPP項目的提前終止。但是為了保證終止條款不被架空，可以約定一定的協商期限，期限內的各方如果可以達成協議，PPP合同得以繼續完成;如果達不成協議，則解除權人可以正常行使解除權，如果可能，可以把損失減少到最小，這樣的制度安排也沒有什么壞處。可以再進一步，通知條款可以不僅局限于通知合同的解除上，甚至可以提前到可能引起合同終止事項發生時，這樣可以最大可能的促使合同相對方進行一定的補救措施，盡量減少PPP項目帶來的損失。當然，這種義務可作為約定義務而非法定義務，根據實際情況來進行安排。

2.在現行法律的框架下，實踐中對于違約補償條款要明確約定

（1）對于社會資本方而言，在PPP合同的磋商階段明確因政府方原因解除合同情形下的補償條款顯得尤為重要。補償條款包括補償義務的確定、補償數額及方式固定以及爭議解決方式的確立，救濟途徑和訴訟戰略的選擇等，將合同解除條款進行完備。在違約條款的設定上，合同應明確規定承擔違約的方式，如繼續履行、損失賠償、支付違約賠償金等補救措施，以及終止合同的時間，終止后如何支付等等。

（2）世界銀行2017年版的《PPP合同條款指南》在3.4.5“終止條款”一章中寫到，或者在某些情況下的PPP合同以及PPP的相關法律都應該規定合同可以提前終止的情況，以及在每種情況下終止合同的后果以及設計合同條款的詳細規定。

各項政策的出臺都是為了保證PPP項目合法性合規性、促進PPP項目的可持續發展。風險防范條款的設定無疑是保障PPP項目得以順利完成非常重要的一環，風險發生后我們希望可以將爭議妥善解決，但我們更希望看到的是“零風險”的PPP項目交易目的的實現。如此，一方面政府方和社會資本方應當樹立“誠意履行”的嚴格意識以及高度自律的義務自覺;另一方面，我們要構建當事人履約風險防范機制，這需要項目磋商階段的全方位考量和設定。政府一方有信譽，社會資本一方守規矩，政府與民間資本的互動才會更加的和諧。這不僅是對我國法律的完善，更是有助于PPP項目的規范化發展，增強PPP項目在國際上的話語權和影響力。

參考文獻：

[1]邢鋼.“一帶一路”建設背景下PPP項目提前終止法律問題研究[J].法學論壇，2018，（2）.

[2]于安.我國PPP合同的幾個主要問題[J].中國法律評論，2017，（1）.

責任編輯? 宋桂祝