從QQ“嘀嘀聲音商標”案論聲音商標的可注冊性

聶偉華

【摘 要】隨著現(xiàn)在社會和科技的發(fā)展，聲音商標作為非傳統(tǒng)的商標類型，在2014年5月1日正式認可后，越來越多的公司申請注冊，但是在實際操作中出現(xiàn)了許多困難，因此想要借助最近的QQ聲音商標確權(quán)案，根據(jù)法院的判決和商標評審委員會的意見來分析聲音商標的可注冊性。

【關(guān)鍵詞】嘀嘀；聲音商標；注冊

一、案情概要

騰訊科技（有限公司）申請將QQ的提示音“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”注冊為商標被駁，于是將國家工商總局商標評審委員會訴至法院，請求撤銷商標駁回復(fù)審行政決定。2018年4月27日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院對騰訊科技（深圳）有限公司起訴國家工商行政管理總局商標評審委員會將其商標駁回進而復(fù)審的行政糾紛一案進行了公開宣判。這是我國商標法修訂后把聲音納入可申請注冊商標之后，首例聲音商標申請駁回復(fù)審行政訴訟案。北京知識產(chǎn)權(quán)法院認為，訴爭商標的聲音從整體上在其指定使用的服務(wù)項目上已經(jīng)起到了標識服務(wù)來源的功能，被訴決定認定其不具備顯著性缺乏事實及法律依據(jù)，據(jù)此，北京知識產(chǎn)權(quán)法院判決撤銷商標評審委員會作出的不予注冊決定，責(zé)令商標評審委員會重新作出決定。

二、聲音商標的立法狀況

聲音商標作為一種非傳統(tǒng)商標，伴隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展越來越受到重視，相對于傳統(tǒng)商標，其不具有可視性的特點決定了其保護的難度，但是面對要注冊的聲音商標，世界各國也給出了相應(yīng)得要求。對于聲音商標的立法大同小異，但是時間相差甚遠。

1978年美國商標審理和上訴委員會明文規(guī)定聲音標記可以作為一種商標予以核準注冊。i

法國于1992年頒布的“知識產(chǎn)權(quán)法”規(guī)定：“商標的構(gòu)成要素包括用于區(qū)分自然人或法人的任何商品或服務(wù)，并可用于標識該描述。它可以是各種各樣的單詞，也可以是聲音標記，例如聲音、短語。ii

1996年，德國修訂了“商標和其他標志保護法”，規(guī)定將使用的貨物或服務(wù)與使用其他商標的貨物或服務(wù)區(qū)分開來的任何標記都可以作為商標加以保護。特別是文字（包括名字）、圖案、字母、數(shù)字、聲音符號、三維造型，還包括單一顏色或顏色組合。

日本1996年修訂的“商標法”規(guī)定，“商標”是指文字、圖形、標記、立體形狀、聲音或這些顏色的組合的定義。iii

新西蘭于2002年修訂的“商標注冊貨物和服務(wù)國際分類”規(guī)定，商標是任何能夠以書面形式表示并區(qū)分某一特定人的產(chǎn)品和服務(wù)的標記?？蓸?gòu)成商標的標記包括品牌、顏色、標題、標簽、名稱、號碼、形狀、簽名、聲音、味道或文字，以及上述要素的組合。

2012年韓國法律規(guī)定：“只有在通過持續(xù)使用并且在申請日之前已在韓國獲得引申含義的情況下，聲音商標才能獲得注冊。iv ”

俄羅斯在《關(guān)于音響商標、氣味商標和光線商標注冊申請書制作、提交和審查的規(guī)定中》明確了聲音商標在俄羅斯可以申請注冊。v

2013年8月30日中國第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第4次會議通過《商標法》修改，將第八條修改為：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。該辦法于2014年5月1日正式實行以后把聲音納入了可注冊商標的范疇之內(nèi)，也是我國保護知識產(chǎn)權(quán)的一大進步。

三、聲音商標的注冊現(xiàn)狀分析

世界比較知名的聲音商標包括：英特爾的“Intel inside”。諾基亞之歌、蘋果麥金塔電腦的開機聲音、NBC's 3 note flourish incorporated into station id's and news themes、THX's Deep Note、Fourscore， the four note audio ident used by Channel Four？、米高梅公司的獅子吼商標、Anheuser Bush公司的狼嚎叫聲商標，Edgar Rice Burroughs公司的人猿泰山叫聲商標，Q警報器聲音商標等。

我國《商標法實施條例》第13條規(guī)定以聲音標志申請商標注冊的，應(yīng)當在申請書中予以聲明，提交符合要求的聲音樣本，對申請注冊的聲音商標進行描述，說明商標的使用方式。vi對聲音商標進行描述，應(yīng)當以五線譜或者簡譜對申請用作商標的聲音加以描述并附加文字說明；無法以五線譜或者簡譜描述的，應(yīng)當以文字加以描述；商標描述與聲音樣本應(yīng)當一致。自聲音商標申請之門開放以來，雖然提交申請的不在少數(shù)，但核準注冊的卻寥寥無幾。截止到2018年4月30日，據(jù)統(tǒng)計，在我國申請聲音商標注冊的有546件，核準注冊的有30件。

2016年5月14日中國國際廣播電臺廣播節(jié)目開始曲”是我國經(jīng)核準注冊的首個聲音商標。vii尤妮佳股份有限公司申請?zhí)K菲廣告末尾發(fā)出的女聲“SOFY”。這件商標在首件商標核準注冊后三個月，也成功獲得了注冊。廣東益華集團投資有限公司為這句聲音在第9類和第28類商品上申請了商標，并于2016年10月7日獲得核準注冊，成為我國核準注冊的第三、四件聲音商標。之后越來越多的聲音商標被核準注冊，其中也不乏外國聲音商標在我國核準注冊。

當騰訊公司要將“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”的消息提示音注冊為商標時，商標評審委員會對其商標的申請駁回了。這個案子引起軒然大波，筆者認為，就是因為QQ軟件是我們常用的，而且他的提示音我們也耳熟能詳，因此才會有這么多人去關(guān)注，并認為沒有允許注冊有爭議。

四、聲音商標的可注冊性要素分析

結(jié)合以上法律規(guī)定，我們再來看qq聲音商標能否獲準注冊。聲音商標是指利用聲響、單音組成的音階甚至是音符組成的樂曲、音樂作為標識來區(qū)別不同商品或服務(wù)的商標。viii由于聲音商標是非可視性商標，與傳統(tǒng)的商標比較，無法直接展現(xiàn)在人面前，因此其可視性要求應(yīng)該被忽略或者弱化。所以其在申請注冊時會遇到的最大問題就是怎么樣用書面表達。

結(jié)合國家工商行政管理局商標局對聲音特色商標審查的標準以及商標本身允許注冊的要素，筆者總結(jié)出以下幾個要素認為其可以使聲音商標的可注冊性更加明確：

（一）申請的聲音商標符合傳統(tǒng)法律規(guī)定

我國《商標法》第11條規(guī)定下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；（三）缺乏顯著特征的。前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。ix如果被申請注冊為商標的聲音不符合上述法律規(guī)定，那么是絕對不能被注冊為商標的。

（二）聲音尚未被他人注冊

這也是在保護其他在先注冊的聲音商標的權(quán)利。但是由于聲音商標的特殊性，筆者認為，在不久的將來，會出現(xiàn)有近似聲音被核準注冊的情況。因此，聲音商標如何查閱和分辨，將會是一個難題。根據(jù)《中華人民共和國商標法》第31條的規(guī)定：商標不得損害他人的在先權(quán)利。因此，聲音商標作為商標的一種，也應(yīng)該同樣符合這條法律的規(guī)定。x如果出現(xiàn)有關(guān)聲音商標會侵犯他人的在先權(quán)利的案例，主要可能集中在聲音作為商標侵犯他人的版權(quán)這樣的問題上，比如在他人的音樂作品或者非音樂作品中有這樣的聲音，但是商標局在核準注冊的時候一般不會審查到這里，因此可能會出現(xiàn)這樣的糾紛。

（三）聲音具有顯著性

聲音要具有顯著性和獨特性。一般只表示指定商品或者服務(wù)內(nèi)容的聲音，其他缺乏顯著特征的聲音，如簡單，普通的語氣或旋律，或者是一般功能性聲音，比如驗鈔機存取款時發(fā)出的嗡嗡聲，或者其他機器在運作時本身發(fā)出的聲音等，這些是不可以被核準的。

五、我國聲音商標注冊目前存在的問題

（一）聲音商標的顯著性判定缺乏統(tǒng)一的標準

商標聲音，在全球，甚至一些發(fā)達國家，對于聲音商標的判斷都沒有統(tǒng)一的標準。而我國對于聲音商標的規(guī)定，“聲音”兩個字僅出現(xiàn)在商標法第八條，其他條款沒有出現(xiàn)，從哪兒里可以得到聲音商標判斷基礎(chǔ)，如何得到，如何判斷它的獨特性，成為了一個亟待解決的問題。

（二）聲音商標沒有統(tǒng)一的形式

我國堅持的傳統(tǒng)商標申請注冊形式一般為審查和實質(zhì)審查，商標申請人提交書面材料，統(tǒng)一規(guī)范商標的模式。由案情可以看出目前對于聲音商標的審查也脫離不了這樣的思維。然而聲音商標作為非傳統(tǒng)商標，它所具有的特性與一般的文本，圖形商標的區(qū)別更大了，所以聲音商標特殊性的表達明確的規(guī)則是必要的。

（三）如何區(qū)分，確定聲音商標的表達

由于聲音商標的本質(zhì)，以其顯著的表達也有問題。一方面，聲音商標是由語音識別依賴于聽覺，沒有知名度，它是不同于可見性的文本、圖形商標，所以很難用可見的的方式來表達它的意義，它需要通過特定的媒體承載，但在中國的商標申請的過程中，遵循了書面表達形式。因此，這是一個急需解決的問題。

我認為，商標評審位委員會謹慎作出決定，有一部分原因是考慮到聲音商標保護的表達和管理，如果申請聲音商標保護的表達，以光盤的形式在特定的外部環(huán)境，可能受損失或無法讀取文件?；蛘咭跃W(wǎng)絡(luò)方式儲存，容易丟失或者泄密。

六、對策建議

針對出現(xiàn)的問題，我認為，首先應(yīng)該明確劃分聲音商標的顯著性，既要遵循商標法的一般判斷原則，也要注重測量聲音識別的創(chuàng)造性，具體情況具體對待。但是要有一個比較宏觀的統(tǒng)一標準，更易于實踐操作。認定聲音商標的特殊性，必須依靠一定的物質(zhì)和技術(shù)條件，因此，提高聲音商標顯著檢驗技術(shù)勢在必行。

其次改變審查思維，面對聲音商標這種新型的注冊商標，我們不能消極對待，既然已經(jīng)在商標法里規(guī)定了，那就給了權(quán)利人申請聲音商標和保護其權(quán)利的余地。針對特殊的申請，在不損害其他權(quán)利人和不違反現(xiàn)有法律的情況下適當放寬，以形式審查為主。

最后，對于聲音商標注冊的書面表達而言，國際上主要存在兩種在表達制度：美國的描述性表達制度和歐盟的圖形表達制度。美國的描述性表達制度是指用擬聲詞、音符、簡單的描述性說明來滿足書面表達的要求，歐盟的圖形表達制度是指聲譜和文字描述均不能滿足書面表達的要求。xi我國主要還是采取了五線譜或者簡譜的方式加以描述并附加文字說明，筆者認為如果出現(xiàn)文字無法表述的聲音，簡單的聲音樣本能否作為申請，這個問題有待技術(shù)解決。

綜上，對于聲音商標是否具有顯著性判斷，應(yīng)當綜合考察。雖然訴爭商標僅由“嘀”的聲音組成，但是連接起來以后，在整體聽覺上比較有節(jié)奏感，并且不冗長，也不是生活中常見的沒有特別性的聲音。作為一個QQ的用戶。在何時何地聽到“嘀嘀”或者“噔噔”的聲音，我們心里都會有相應(yīng)的反應(yīng)，本能的想到是QQ。QQ經(jīng)過長期使用，不僅軟件有了知名度，附帶的提示音經(jīng)過長期使用也是具有知名度的。讓公司舉證聲音的知名度有難度，我覺得只能是由公眾來評判。

注釋：

i 周曉燕；崔一寧；王躍 -《中外聲音商標立法實踐比較研究》，上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報- 2014

ii 李永琪，《單一顏色商標法律問題研究》，2016

iii 《日本商標法》，1996

iv 上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報 -《中外聲音商標立法實踐比較研究》- 2014

v 武漢大學(xué)出版社 -《質(zhì)性研究方法》- 2006

vi 《中華人民共和國商標法實施條例》

vii 網(wǎng)易新聞，中國擬核準注冊首個聲音商標http：//news.163.com/16/0214/15/

BFQ04LDQ0001124J.html？baike

viii 《聲音商標的可注冊性分析》，湛茜，甘肅政法學(xué)院學(xué)報，2010年11月

ix 趙少文，《非傳統(tǒng)商標的法律保護》，浙江工商大學(xué)碩士論文， 2012

x 楊延超，《聲音商標的立法研究研究》，《知識產(chǎn)權(quán)》， 2013

xi《聲音商標的可注冊性分析》，湛茜，甘肅政法學(xué)院學(xué)報，2010年11月

【參考文獻】

[1]謝東偉譯：《德國商標和其他標志保護法（商標法）》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2000年版，第448～449頁。

[2]陳耀東：《商標保護范圍研究》，天津人民出版社2002年版，第362頁。

[3]法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》第L.711-1條。

[4]《聲音商標的可注冊性分析》，湛茜，甘肅政法學(xué)院學(xué)報，2010年11月

[5]《中華人民共和國商標法實施條例》，自2014年5月1日起施行。

[6]《中華人民共和國商標法》第31條，1982年