公法的私法化問題初探

摘 要：在公法實施過程中，傳統(tǒng)意義上的法律類型化結(jié)構(gòu)問題與現(xiàn)代意義上的典型問題與復(fù)合領(lǐng)域的拓展問題并存。公法私法化產(chǎn)生有其錯綜復(fù)雜的原因，總體來說包括以下四個重點：形式理性的內(nèi)在缺陷與國家法治綜合水平、公法價值目標(biāo)相沖突并造成的空白、隱性公法維權(quán)人與顯性私權(quán)益人不一致性、有效約束的私法化實施方式更具優(yōu)勢。從現(xiàn)實國情來看，公法實施過程中遇到的理性瓶頸制約可通過學(xué)習(xí)私法化實施經(jīng)驗來解決，本文從制度設(shè)計角度提出了促進(jìn)公法私法化的對策和建議。

關(guān)鍵詞：公法；私法化；問題；研究

一、引言

在國與國之間經(jīng)濟(jì)、法律密切交流碰撞的背景下，公法的實施效果是評價一國或地區(qū)法治水平高低的重要尺度，這是任何一國法治建設(shè)繞不開的問題。為了更好的地適應(yīng)社會發(fā)展形勢，發(fā)揮法律約束作用，公法實施方式相較傳統(tǒng)方式在“私法化”方面有明顯改進(jìn)，但是也遇到了一些比較突出的問題。鑒于此，本文對公法實施過程中的私法化問題進(jìn)行分析，從制度設(shè)計角度提出相應(yīng)解決對策。

二、我國公法實施過程中的私法化問題

在傳統(tǒng)公法發(fā)展過程中，“公法私法化”與“私法公法化”問題比較突出，這造就了公私法共存的復(fù)合領(lǐng)域，與傳統(tǒng)公私法領(lǐng)域涇渭分明。“公法私法化”是指在公法領(lǐng)域中引入了傳統(tǒng)的私法調(diào)整方式，使得私法關(guān)系表現(xiàn)出明顯公法屬性；“私法公法化”是指公共權(quán)力直接干預(yù)社會生活打破了私法界限，公法關(guān)系逐漸獲得了私法屬性。這個問題背后原因有，一是法律自身存在“交互性”特點，另一個與法律實施有很大關(guān)系。當(dāng)前，我國法治水平相對落后，不管是法律理念、法律制度還是法律機制都存在較大改善之處，特別是在公法實施領(lǐng)域存在一些比較突出的問題，例如公法私法化問題。總體來說，當(dāng)前我國公法實施過程中的私法化問題主要有以下幾個方面。

第一，傳統(tǒng)意義的法律類型化結(jié)構(gòu)問題。從傳統(tǒng)意義上來看，公法私法化在法律類型化結(jié)構(gòu)上存在的問題往往被視為是法律自身的原因，其主要包括以下幾個方面內(nèi)容：一是公共權(quán)力尋租問題以及公法實施背后的腐敗問題；二是公共資源被侵占、浪費問題，個人欲望通過公法來滿足，這使得合法權(quán)益受到侵犯；三是公法權(quán)威強化與弱化之間的博弈關(guān)系，這也是當(dāng)前公法制度設(shè)計面臨著的主要挑戰(zhàn)，因為在監(jiān)督不力、保障不到位的情況下剛性公法會弱化，就像博登海默曾說的那樣：雖然法律是不可替代的，但是其自身也有缺陷。這來自于其價值取向，也與其控制功能限制有關(guān)。從當(dāng)前情況來看，實施公法背后的主要訴求是追求公正正義。但是在實際中，這個目標(biāo)實現(xiàn)過程中遇到各種各樣的阻力和困難，這是因為公法自身固有缺陷決定的，即理性瓶頸的限制。

第二，現(xiàn)代意義上的部分典型性問題。從現(xiàn)代意義角度來看，當(dāng)前我國公法私法化面臨著一些典型問題困擾，這不再是簡單的傳統(tǒng)意義上的公法私法化問題，其主要包括以下幾個方面：一是公法實施資源與信息甄別相互不協(xié)調(diào)、對稱，這是當(dāng)前公法實施過程中存在“無果而戰(zhàn)”“無果而終”問題的主要原因。公法私法化過程中，無法有效杜絕公權(quán)力尋租現(xiàn)象，在執(zhí)法過程中，因為人為因素影響導(dǎo)致執(zhí)法不公、執(zhí)法不嚴(yán)、執(zhí)法不力的情況十分突出。二是以選擇性執(zhí)法司法為代表的公權(quán)力、私權(quán)益的濫用與博弈，在執(zhí)行程序方面難以保證法律權(quán)威性和有效性，導(dǎo)致司法實踐效果大打折扣。三是歪曲以人為本的正確內(nèi)涵。以人為本的思想本身沒有錯，但是打著旗號從事不法勾當(dāng)就不得不提防，如何把握好一個執(zhí)法度的問題，這是當(dāng)前我國司法實踐面臨著的一個較大空白。

第三，復(fù)合領(lǐng)域的拓展問題。隨著社會法治水平不斷提高，司法部門私法性質(zhì)日益突出和嚴(yán)重，在公法實施過程中尤為嚴(yán)重，例如在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域。通常，學(xué)者們將經(jīng)濟(jì)法學(xué)領(lǐng)域相關(guān)法律都?xì)w為到公法私法復(fù)合的第三領(lǐng)域，也叫作復(fù)合領(lǐng)域。但首先要解決的一個問題就是處理好公法實施過程中的正義與效率關(guān)系。從當(dāng)前司法實踐來看，一方面，現(xiàn)行法律制度明確了所有公法領(lǐng)域的剛性程序和執(zhí)行規(guī)定，嚴(yán)格限制了司法機關(guān)自由裁量權(quán)的使用，強調(diào)公法權(quán)威；另一方面，在司法實踐中，公法在實施過程中都或多或少面臨著私合意，而這與公法程序是相沖突和抵觸的，這意味著我們必須要認(rèn)真面對公法實施過程中私法理念的滲透。例如，行政執(zhí)法部門如何改變工作思維和作風(fēng)，放下高高在上的地位與相對人平等溝通，甚至依法提供公共服務(wù)，從過去的行政管理者向公共服務(wù)者轉(zhuǎn)變。因此，當(dāng)前我們必須要在法律制度體系、實施體系中尋求制度、思想的突破，以正確處理好法律權(quán)威與法律效能之間的關(guān)系。

三、化解公法私法化問題的基本制度體系

首先，建立公法私法化法律制度的基本理念。“法律特有的抽象的形式主義和實現(xiàn)主體目標(biāo)的愿景之間總是存在矛盾與沖突”，因此，合理限制的度是解決公法私法化實施方式矛盾的著力點。所以，建立公法私法化法律制度體系首先要樹立正確的基本理念，要在對形式理性與實質(zhì)理性差異進(jìn)行客觀了解基礎(chǔ)上，研究和分析基本理念組成內(nèi)容，并形成科學(xué)、客觀、使用的操作規(guī)則。本文認(rèn)為，公法私法化法律制度的基本理念可以概括為注重效率、合理規(guī)制、平等對待、公正公開。

第二，建立公法實施組織的信息管理制度體系。在很多時候，公法實施都要依靠公共組織來實現(xiàn)，建立公開透明的信息管理制度是保證公共組織正常有序運作的前提條件。在信息時代，維護(hù)公平正義更依賴信息公開和共享。與此同時，信息也會成為影響公平公正的障礙，這需要信息利用者采用正確的處理方式。從公法實施私法化制度來看，可從以下幾個方面完善制度體系：一是完善的信息采集制度；二是高效的信息分析和利用制度；三是高度共享的信息機制。公法實施方式的私法化強調(diào)個體層面上的正義，因而其在信息管理制度上更多的是一種技術(shù)層面上的意義，關(guān)鍵是保證信息來源多維性，為開展決策提供準(zhǔn)確參考。

第三，建立辯訴交易與和解制度體系。一般意義上的辯訴交易制度主要存在于英美法系國家，大陸法系國家則使用和解、調(diào)解等制度體系。辯訴交易制度一直飽受爭議和質(zhì)疑，有學(xué)者指出“它是災(zāi)難的源頭，必須要制止和廢除”。而支持辯訴交易制度的一方主要以實務(wù)界人士居多，他們認(rèn)為其“更有利于促進(jìn)社會公正正義”。相對來說，英美法系國家的和解制度體系相對更加成熟和完善，大陸法系國家主要是在私法領(lǐng)域應(yīng)用和解、調(diào)解限制制度，公法領(lǐng)域很少應(yīng)用。我國公法領(lǐng)域中應(yīng)用和解制度主要體現(xiàn)在輕微性刑事案件處理上。在反壟斷法等復(fù)合領(lǐng)域法之中，和解則表現(xiàn)為經(jīng)營者承諾制度與責(zé)任減免制度。近年來，也有學(xué)者提出將人民調(diào)解與訴訟調(diào)解整合起來，建立一套功能更加完善、內(nèi)容更加多樣化、機制更加靈活的糾紛解決機制。

四、結(jié)語

公法私法化發(fā)展是在公法實施效能要求之下探索維護(hù)法律公平公正的產(chǎn)物，是在對過去公法實施經(jīng)驗總結(jié)基礎(chǔ)上的突破，這也是社會發(fā)展內(nèi)在要求。作為一種法律實施制度體系的完善，既繼承和完善了當(dāng)前公法私法化實施機制，更優(yōu)化和改進(jìn)了傳統(tǒng)公法實施程序和制度。公法私法化實施方式有自身的不足，其要求其必須要接受規(guī)制和約束，才能揚長避短發(fā)揮自身優(yōu)勢，以進(jìn)一步提高法律實施效能。

參考文獻(xiàn)：

[1]孟軍.公法私法互動視角下刑事訴訟制度的運作與發(fā)展.學(xué)術(shù)探索，2015（11）.

[2]熊亞文.刑法私法化：現(xiàn)實途徑與理論空間.現(xiàn)代法學(xué)，2016（4）.

[3]曾云燕.我國公法實施中的私法化問題研究.山東社會科學(xué)，2012（7）.

[4]邊慧亮.刑事訴訟的“公法私法話”現(xiàn)象研究.甘肅理論學(xué)刊，2015（3）.

作者簡介：

黃文君（1994.10～ ），女，滿族，碩士研究生，河南洛陽人。研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)。