上市公司章程設置反收購條款研究

張晶

摘 要：當前，越來越多的上市公司意識到抵御敵意收購行為的重要性和緊迫性。與其他幾類反收購措施相比，在公司章程內設置反收購條款所付出的經濟成本最低，預防性也最好，可以最大限度地保障管理層對公司的控制權不落入他人手中。然而，由于缺乏法律的嚴格規范，導致實踐中反收購條款的內容均存在著一定的不合理性，其合法性存疑。因此，有必要從立法層面上對上市公司章程設置反收購條款予以規制。

關鍵詞：上市公司；反收購；公司章程

一、我國上市公司章程設置反收購條款的現狀

（一）反收購條款缺乏可操作性

現階段，我國尚未出臺專門的法律對上市公司章程設置反收購條款等內容進行系統的規范，僅有一部分零星的規定散亂地分布于各個法律性文件中，包括《公司法》《證券法》以及《上市公司收購管理辦法》等等。這些內容分布得過于分散，缺乏系統性和統一性，而且相關規定的原則性過強，比較抽象，也沒有進一步明確對應的懲罰措施，導致這些法律規定在實踐中猶如“一紙空文”。

另外，由于缺乏法律的嚴格規范，加之部分董事以維護自身利益為出發點，導致實踐中反收購條款的主觀性和隨意性過強，其內容均存在著一定的不合理性，甚至與《公司法》等法律性文件的立法精神相違背，從而使反收購條款的合法性存疑。

（二）各方利益不平衡

一方面，股東之間的權利不平等。因為法律規制存在諸多缺陷，管理層在公司章程內設置反收購條款的過程中，往往會優先考慮自身以及大股東的利益，導致中小股東的權益不能得到充分的保障，這與《公司法》強調的股東權利平等原則嚴重不符。另一方面，股東權利被管理層侵占。由于公司所有權和經營權分離現象的愈發普遍，當前，存在一部分董事出于私欲，通過設置反收購條款的方式阻礙股東行使權利，使股東失去得到溢價的機會，進而使股東的利益受損。究其原因，上市公司遭遇敵意收購后，若收購成功，其董事會成員勢必會產生巨大的變動，現管理層團隊往往會失去對公司的控制權，這顯然是管理層不愿面對的局面。為了避免發生上述情形，一些董事寧可犧牲股東們的權益，無視公司的長久發展，也要采取一切手段阻礙收購活動的順利進行。在這種情況下，公司章程內的反收購條款成為了管理層對抗收購公司的強大武器。然而，管理層的自私行為卻使股東被架空，導致其利益處于極大的風險中。

二、規制上市公司章程反收購條款的立法建議

（一）在法律層面上肯定反收購條款的合法性

筆者認為，有必要通過立法的方式，從法律層面上承認設置反收購條款的正當性和合法性，并對反收購條款的制定主體、制定程序及基本原則做出明確的規定，從而為公司設置反收購條款提供相應的法律基礎。

（二）規制目標公司董事會的行為

1.賦予董事會實施反收購措施的權利

我國應當適當借鑒美國的立法經驗，在法律中賦予管理層實施反收購措施的權利：首先，賦予董事享有對潛在收購行為進行抵御的權利，即通過修訂公司章程增設反收購條款；其次，進一步強化董事的建議權。對方的收購計劃開始實施后，董事應到盡到合理的調查義務，將與收購活動有關的信息進行整理和總結，提交給所有股東，預測收購成功后會產生何種結果，并提出是否實施反收購措施的意見，供股東們參考；最后，明確董事的訴權。若敵意收購公司存在違法情節，或可能引發壟斷情形，董事可以代表公司提起訴訟。

2.建立董事違背義務的責任追究機制

當前我國《公司法》等法律性文件對董事義務的規定過于原則化、抽象化，未涉及責任追究機制等內容，導致法律監督形如虛設。上市公司收購與各方主體的利益息息相關，而董事的行為在這一過程中往往起到了決定性的影響，因此，有必要完善相應的責任追究機制，督促董事履行義務。筆者認為，應當在法律層面上對責任的承擔主體以及承擔方式進行明確的規制。另外，有條件的上市公司可以在內部創設責任保險制度，從而在一定程度上同時保障董事和公司雙方的利益。

（三）構建中小股東利益保護制度

限制大股東表決權：

第一，建立股東表決權排除制度。若某股東與決議內容存在較密切的利害關系，則該股東在表決程序中應當采取回避的態度。該制度可以有效地防止大股東濫用表決權，在大陸法系國家得到了比較廣泛的應用。

第二，明確控制股東的義務。當前，《公司法》等法律性文件對董事需要承擔的義務進行了明確的規定，但沒有規定控制股東的義務。然而，在司法實踐中，控制股東極有可能會利用其優勢地位濫用權利。若不加以限制，將會使中小股東處于極大的風險中，導致他們的利益無法得到充分的保障。因此，應當在法律層面上明確控制股東的義務，從而對其行為進行有效的約束。

第三，保障少數股東派生訴訟權。當公司的財產遭到侵害，尤其是遭到來自大股東或者管理層的侵害時，若公司采取聽之任之的消極態度，放任這種侵權行為，在這種情況下，股東有權以自己的名義向法院提起訴訟，要求侵權人對公司承擔相應的法律責任。另外，《公司法》第153條也明確了股東對管理層的訴權。不過，上述內容在現行法律中規定的十分抽象，過于原則化。筆者建議，有必要通過立法的方式對這些內容做出進一步規定，從而增強可操作性。

（四）完善證監會對上市公司反收購條款的審查制度

《上市公司收購管理辦法》第80條明確指出，上市公司章程中的反收購條款若涉嫌違法或違規，則由證監會對其進行責令改正。司法實踐中，證監會也確實發揮了一定的作用，有效阻止了一系列涉嫌違法的反收購條款的出臺。

然而，不得不承認的是，現階段我國資本市場的法律規制、市場管理以及司法救濟均存在很多不完善的地方，因此，在發生收購或反收購活動后，相關監管部門對其予以監管可以在一定程度上促進公平、公開、公正原則的實現。在這種情況下，有必要完善證監會的工作。具體而言，筆者認為，可以通過立法的方式，增加對反收購條款行政審查權力的規制原則和程序公開的要求，即證監會在審核上市公司章程反收購條款的過程中，不僅要明確責令整改的意見，而且要把審核的依據、時限等實體內容及程序內容向全社會進行公開，從而進一步完善證監會的審查工作。

參考文獻：

[1]王建文.我國公司章程反收購條款：制度空間與適用方法[J].法學評論，2007年第3期.

[2]姚彥吉.公司章程的契約性與自治性[J].寧波大學學報（人文科學版），2006年第1期.