犯罪未遂應受處罰的根據

徐玲

摘 要：在犯罪未遂的場合，并未發生法益侵害的結果，那么處罰未遂的理論根據何在？究竟是在于發生了法益侵害的客觀危險，還是在于行為人性格的危險性？本文通過對外國刑法理論中關于犯罪未遂的處罰根據，并結合我國的犯罪構成理論，對犯罪未遂的處罰根據提出粗淺的看法，以期對犯罪未遂的研究有所裨益。

關鍵詞：客觀危險；人格危險；犯罪構成

一般來說，未遂犯是指已經著手實行犯罪而未達到既遂的犯罪。當然，各國的刑法對此規定不盡一致，基本上存在兩種類型。一種是在未遂犯的定義中明確排除中止犯。另一種類型是在未遂犯的定義中沒有排除中止犯，但對中止犯的處罰又有例外的規定。我國現行《刑法》第23條第一款規定：“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。本文認為未遂犯與中止犯要加以區分，未遂犯是由于意志意外的原因，中止犯是行為人基于自己的意志而放棄犯罪，兩者在意志方面是有區別的。本文認為犯罪未遂是指行為人已經著手實施刑法分則規定的具體犯罪構成要件的行為，由于行為人意志以外的原因而未得逞的故意犯罪的停止形態。

在結果責任時代，只要造成結果便處罰行為人，所以，一方面實行的是客觀歸罪，另一方面通常不處罰犯罪的未遂；隨著責任主義的興起，一方面要求追求刑事以行為人具有故意、過失為條件，另一方面也處罰沒有發生結果的未遂犯。明確未遂犯的處罰根據，有利于理解犯罪未遂的特征與處罰原則。

關于未遂犯的處罰根據，刑法理論上存在著客觀的未遂論、主觀的未遂論與折中的未遂論幾種觀點。[1]

客觀未遂論的基本觀點是，未遂犯的認定依據是在于法益侵害是否發生客觀危險；即如果法益侵害沒有受到客觀的危險性，即使在主觀上存在犯罪的心里也不能作為未遂犯的處罰認定。我國刑法的目的是為了保護公民的權益，公民受到侵害行為因此可以確定事件發生，既遂犯必須因為此行為受到處罰，公民未受到侵犯，則未遂犯要受到因為具有的危險行為而受到處罰，故未遂犯都是危險犯。客觀的未遂犯論中又存在不同的學說。形式的客觀說認為，發生構成要件結果的現實危險性或者實現犯罪的現實危險性是犯罪未遂的處罰根據；是否具有上述現實危險，則應以各刑罰法規規定的構成要件為基準進行形式的判斷。實質的客觀說認為，對法益侵害的危險是未遂犯的處罰根據，是否具有上述危險，則是從實質上判斷。

然而，由于客觀說只是將行為對刑法保護的客體造成的現實危險作為處罰未遂犯的依據，而不重視行為人的主觀犯意。加之行為對刑法所保護的客體造成的現實危險，可能受到事實上的偶然因素的影響而不會對刑法保護的客體造成現實的危害。這便使批評者看來，本應受罰的行為，由于沒有現實的危險而不歸為罪，更不用說認定現實危險的標準模糊不清了。例如：欲實施謀殺的人，潛入事先調查好的欲被謀殺的人的家里殺人，而拔出刀要刺進欲被謀殺的人的身體時，發現該人已經死亡。按照客觀說的觀點，欲實行謀殺的人，由于不可能給刑法所保護的法益（人的生命）造成現實的危險，所以是不成立殺人罪的。這樣的定性結論，在提出主觀說的批評者看來，是完全不可接受的。

主觀未遂論的基本觀點是，未遂犯的處罰根據在于顯示出犯罪人的性格危險性的、與法相敵對的犯罪意思；如果某種行為已將這種犯罪意思表現在外部，則未遂犯的意思與既遂犯的意思沒有差異；既然如此，未遂犯就應與既遂犯受到同等處罰。這種基本觀點來源于主觀主義的犯罪理論。在主觀主義犯罪理論看來，即使就既遂犯而言，處罰的根據也在于行為人的危險性格，行為及其結果只具有表征危險性格的意義。

上述有關未遂犯處罰根據的爭論，直接影響對未遂犯具體問題的看法。例如，關于著手的認定，客觀的未遂論主張以行為對法益侵害的危險性達到一定的程度或緊迫程度時為著手；而主觀的未遂論一般認為，客觀行為征表出行為人具有特定的犯罪意思時就是著手。又如，未遂犯與不可罰的不能犯的區別，客觀的未遂論堅持以行為的法益侵害的危險性的有無來區分未遂犯與不可罰的不能犯；主觀的未遂論基本上不區分未遂犯與不可罰的不能犯，充其量將迷信犯排除在未遂犯之外。

我國的刑法是以犯罪的構成來區分罪與非罪，此罪與彼罪的。不同的犯罪具體的犯罪構成要件是不一樣的。刑法上的具體罪名是以犯罪的既遂為構成特征的，對于未遂犯只是在刑法總則中規定可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。本文認為無論是客觀的未遂論還是主觀的未遂論只是從一個側面去判斷未遂犯的處罰根據，這難免會限制或擴大未遂犯的處罰范圍，不利于罪刑法定原則的維護。折中的未遂論雖然對客觀的未遂與主觀的未遂進行了一定程度的中和，較之客觀的未遂和主觀的未遂具有一定的合理性和進步意義，但是折中的未遂并沒有提出犯罪未遂應受處罰的具體根據，導致在具體案件的判定上往往還是以客觀的未遂論或主觀的未遂論為標準。

基于此，本文認為我國刑法的犯罪構成為處罰未遂犯提供了理上的依據。我國的犯罪構成是從主客觀兩個方面去界定犯罪的，對于犯罪未遂而言，從主觀上講行為人具有犯罪的故意，表現為對法益的蔑視，客觀上講已經著手實施刑法分則具體犯罪的構成要件的行為，是行為人主觀惡性的征表。雖然沒有造成具體犯罪構成要件的結果，但是這種行為與既遂犯相比也具有一定的社會危害性，不能不對之進行刑罰上的譴責。本文認為，未遂犯承擔刑事責任的根據，毫無例外地，是它具備犯罪構成的要件。但是，未遂犯的犯罪構成與既遂犯的犯罪構成，在具體內容上，畢竟有所不同。特別是從客觀方面看，它不僅沒有造成法定的危害結果，而且，有的尚未完成犯罪的實行行為（未實行終了的未遂）。如果簡單地將其等同于既遂犯的構成要件，從理論上是解釋不通的。因此，未遂犯的構成要件，實質上是對既遂犯構成要件的修正。①未遂犯之所以要承擔刑事責任，并不是因為它具備了既遂犯的構成要件，而是因為它符合修正的構成要件。我國《刑法》第23條第2款的規定體現了未遂犯的構成要件與既遂犯構成要件的區分。據此，未遂犯與既遂犯法定刑原則上是相同，但是可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。這并不代表既遂犯比未遂犯的處罰重，對于一些主觀惡性較大，可能造成嚴重社會危害性的未遂犯也可以不從輕或者減輕處罰。

注釋：

①我國刑法理論上不存在修正的構成要件，這一提法來源于德日犯罪構成理論。

參考文獻：

[1]張明楷.《刑法學》.法律出版社，2003年第二版，第288頁.