多視角看實質法治的建構

摘 要：在我國當代法治建構運作體制下，形式法治維護了法律確定性的同時，“合法不合理”現象卻頻繁發生，不能滿足對法治的追求，現代法治之路走向不斷向實質法治傾斜。本文主要從法律淵源、價值衡量、司法尊讓、法律共識四個視角論證尋求司法判決的實質合法性這一主張，探求法治建設的新思路，論證實質法治的建構模式。

關鍵詞：形式法治；實質法治；法律淵源

新中國自成立60年來，在不斷推進依法治國基本方略的大背景下，“行政法治”得到強調，行政法律體系初定，行政訴訟裁判技術不斷向更深層次邁進。同時中國法治建設下當代行政審判所面對的合法性難題也在現實中面臨著巨大的分歧。本文植根于中國當代行政法的背景，將這個問題放在形式法治和實質法治的比較框架下進行討論，并從法律淵源、價值衡量、司法尊讓、法律共識四個線索貫穿從實質法治看司法判決的合法性這一核心論題。

一、行政法治建制中的形式法治走向實質法治的現代法治道路

以德國法治國家為理論基礎，我國行政法總論部分引進“依法行政原則”建構出一套具有規范性的行政法治框架，以“司法審查”和“依法行政”這兩大原則為主要指導方向的中國行政法的“形式法治論”規模初現。

（一）曇花下的“形式法治”

行政法框架下的形式法治理論重視法治的形式主義和工具性意義，認為法治必須凸顯其外在的規則性。“惡法亦法”便是形式法治理論下的一種極端演繹。在這種觀念的指引下，現代國家主權被“科學”地劃分為三種權力：立法權、行政權和司法權。“行政權”與“司法權”都是消極權力，只擁有執行的屬性，“無法律則無行政”、“有法必依、唯法是從”一時成為時代指南針。但對法條近乎偏執的強調和迷信顯示出思維方式的機械刻板與僵化，其絕對化必然導致機械司法。因此形式法治論使大量“不合理但不違法”的司法實例暢行其道，而具有實質合理性的行為反倒可能面臨合法性困擾。

（二）實質法治暗流涌動、迎來曙光

形式法治建設發展到一定程度后，國家的法治文明形態就會邁向更高層次的實質法治建設階段。實質法治要求行使自由裁量權時應當符合法律目的，行政決策的內容合理，決策時首先考慮對公民的權利損害最小，程序正當。“那些道德和政治權利應該在實法中得到確認”。確立司法機關在行政行為合法性審查中的權威地位，承認制定法以外的行政行為合法性評價的多種淵源，是解決問題的出路，也是實質法治的兩個基本要件。

二、多角度看實質法治主義的建構

不同國家在不同時代厲行法治的具體實踐形態復雜多樣，對于我國還需置身在中國的特定情境中，闡述關于行政判決的實質合法性主張。

（一）論據：法律淵源

在法律爭論中，每一種論點都可能獲得上述法律淵源中的一種或幾種支持。很多時候，互相沖突的論點都可能找到某種法律淵源的支持，從而形成各執一端、互不相讓的局面，此時法律辯論需要理性的說服。由此引發各種淵源當中是否應當存在一種“優先順序”？

在尋求優先性時，制定法一直被放在首要考慮的位置，它給予司法運行和行政決定充足的正當性依據，使司法和行政于思維的邊界限制內可以不再尋求其他論據的支撐。但法律條文表現出來的法律規范，也一樣的存在缺陷，當制定法語義相爭互相討伐，無法確定準確的法律規范時，那么對法典的篇章結構的分析、立法背景的追溯、回顧教科書等其他手段得來的論據就可以用來闡釋制定法的含義。將法律淵源作為論據提供法律辯論時，打破了傳統對法律淵源僵硬封閉的理解，初步為司法審判帶來了實質的正義。

（二）方法：價值衡量

在某些復雜的情形下，互相沖突的法律爭論的背后存在著難以克服的價值分歧，價值衡量與利益衡量在方法論上是基本相通的，它作為概念法學的反叛者，不但超越了個案當事人的訴訟利益，更包括了法的形式價值和實質價值。通過對各種相關的、可能互相沖突的法律價值的權衡來論證自己的主張，不僅適用凸顯的疑難案件，也隱藏在規則的背后，為一般的案件支撐著規則的正當性。這種把價值衡量方法引入法律適用的事實認定環節，延伸到對某一類案件的分配，使法院清晰地認識到司法實踐中的行政判決不僅是對個案事實的認定，背后隱含了一條認定事實的規則，具有超越個案的社會價值。

（三）策略：司法尊讓

司法對行政的尊讓不僅是出于法院對于行政機關所擁有的專業知識和技能的尊重，是司法機關與行政機關相處的制度安排，體現司法的克制謙讓、避免法院對行政裁量問題的無限制干預，也是行政審判保證合法性的一種手段。我國尚處于司法審查的摸索期，行政裁量是立法給予行政的“一項特權”，并不代表行政權力的法外無天可以隔避司法審查，但也不能成為司法權力肆無忌憚的借口。無論對于行政機關的法律裁量、法律解釋還是事實認定，司法審查雖然能為其注入民主性，但也需要尊重和節制。法院對于案件背后各方存在或者潛在存在爭議出現時，對于具有專業性、沒有把握的問題尊重行政機關的判斷，反而是司法判決上另一種形式上的實質合法。

（四）合法性基礎：法律共識

最初法律共同體的范圍頗受爭議，由法官、檢察官、律師、法學專家等構成的法律職業共同體在法律運作過程中一直扮演著核心地位，但作法律的運作并不是一個完全封閉、自我確認的過程，也不能代表政治社會對法律的見解，司法公信力的取得僅僅背靠法律職業者的認同著實是力不從心。當法官僅靠個人主觀推理無法形成牢固的合理性基礎，把生活在特定時空、由統一的法律適用所決定、并由法律利益的紐帶聯系在一起的法律職業群體、普通公眾以及政治社會的領導的共識放到一起，由此形成法律共同體。當公眾意見撞擊法院的大門，把法律共同體的意見引入司法判決合法性便使法律更能貼近人民的意志，為司法注入了民主性。

三、結語

誠然，現代法治更深層次的意義是尋求和貫徹良好規則的治理，不斷為司法過程注入民主的活力，實質法治主義的實現更要靠司法體制獨立性和權威性的加強、法律共同體的成長、民主權利的確立等共同支撐。雖然無法為司法判決提供一個具體的明確的答案，但是這些思考的新路徑為行政審判指明了合法性的方向，在行政判決合法性領域讓法治看到了新的曙光。對實質法治的構建沒有終局的真理，它將一直伴隨中國法治建設的發展進程，不斷尋求新的思路。

參考文獻：

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作者簡介：

李曉（1995～ ），女，漢族，山東日照人，西北政法大學碩士研究生在讀，研究方向：憲法學與行政法學。