數據的權屬結構與確權

姜疆

數據正日益成為基礎性的生活資料與市場要素，然而圍繞數據的紛爭也開始不斷增多。為適應大數據和數字經濟飛躍繁榮發展的時代趨勢，數據資源要素的確權，以及進行相關的體系和機制設計的緊迫性已愈加凸顯。可是，數據確權問題非常復雜，數據權屬構成也還存在著較大的分歧。數據的虛擬性、多樣性使得其在經濟價值、法律關系、權利主體各方面的體系和機制設計都極為困難。

數據大戰 誰與爭鋒——各層面數據權屬糾紛

同時打開某打車APP，呼叫起終點相同的快車（平價車），平時常呼專車（高端車）的用戶，其賬號所顯示的價格就比平時只用快車的用戶高；通過某旅行服務網站訂特定酒店，相同的房間，價格卻不同，一位用戶的賬號顯示只需300元，另一位的賬號則要380元……

在經濟學上，這種對不同人要求不同價格的價格歧視被稱為“第一類價格歧視”。通過深挖消費者過往消費甚至瀏覽記錄，讓算法洞悉消費者的喜好和習慣，不少互聯網平臺可以清晰地知道消費者的“底牌”，通過賺取更多“消費者剩余”來獲得超額收益。

從技術的角度來看，眼下，互聯網公司基于數據的應用已經發展到關系識別、行為預測等階段。對方通過數據采集不僅可以知道你是誰，了解你的親人和社群關系，還可以基于你的情感偏好、經濟水平等因素，進行多樣化推介以及差異化“服務”。

可是，對于普通用戶而言，歡天喜地擁抱新經濟，卻反而深受其害。就個人享受互聯網平臺和數據公司所提供的數據產品和服務而言，盡管它們應依法取得被收集個人數據的自然人的同意，但作為消費者的自然人并沒有很大的協商空間，消費者同互聯網平臺的數據博弈也幾無勝算之可能。

除了消費者最為關注的個人數據，還有企業數據、公共數據，也面臨著類似的問題。在大數據時代，數據成為一種頗為重要的生產要素和資源，在生產產品和提供服務的過程中，企業獲取并積累了豐富的大量的數據。通過挖掘數據，企業可以獲得很多有用信息，幫助做出決策、產生價值。

與個人數據一樣，企業數據涉及商業秘密，亦是各企業的核心競爭力之所在，需要被保護。伴隨著數據資源商業價值的日益凸顯，圍繞數據的紛爭卻也在不斷增多：順豐與菜鳥對于物流數據的爭奪、華為和微信之間的數據搜集之爭、LinkedIn同HiQ之間的訴訟……

阿里巴巴的菜鳥致力于整合多個快遞公司的資源，形成一個物流數據平臺，這是阿里電商產業鏈中的一環。菜鳥竭力地將物流信息“聚合”到自己的“大數據池”內。一般快遞公司擔心業務流失，且并沒有能力對抗阿里對數據的索求，于是只能接受這種強制性的合作條款，是一種“拿數據換市場”的行為。

而作為市值2000億元的行業龍頭，順豐并不完全依賴于阿里系的流量，并且在近年的實踐中已經逐步掌握了相對話語權。對順豐而言，這些數據既涉及消費者和用戶的信息，又涉及企業自身的核心競爭力，相當于自己的血液，無償輸血給另一個公司，是難以接受的。另據透露，菜鳥還希望順豐由騰訊云切換至阿里云，這更讓順豐倍感“人為刀俎”。于是，雙方的矛盾日益加深，最終爆發了“豐鳥大戰”。

公共數據方面，在互聯網企業相繼從傳統行業、第三方和個人手中獲取信息/數據之后，政府又向它們開啟了資源門戶。借由“互聯網+”的國家政策，國務院開始推動各級政府開放特定公共數據，允許第三方企業進行挖掘，以期提升公共服務質量。但相關專家表示，由于對公共數據挖掘的私人實踐并沒有受到有效的約束，最終很可能是將傳統公共資源再次引入私人控制的數據池。

同時，特別需要注意的是，過去往往只有政府部門掌握的數據，才有可能影響到整體層面的利益。但在大數據時代，數據收集、匯聚、流轉等大量地發生在公共部門之外，許多企業掌握著海量的數據資源。這些數據，已經具備了影響國家、公共利益的可能性。如阿里巴巴掌握的海量用戶信息，其規模和顆粒度均可比肩公安部的國家人口基礎信息庫，準確性甚至更勝一籌。

無論是國家掌握的還是公共部門之外產生的能夠影響一國整體利益的海量數據，一旦涉及到“數據跨境”，則還很可能對國家安全造成影響和威脅。數據不僅能跨越國界傳輸和處理，即使沒有跨越國界，也能被其他國的主體訪問。跨國傳輸、他國瀏覽，這是數據跨境的兩種基本形式。

“棱鏡門”等重大信息安全事件的爆發充分表明，數據跨境流動對國家安全造成沖擊是現實存在的。跨境的數據收集、處理和分析很有可能對國家安全造成重大威脅，即便不是影響一國整體利益的海量的數據，企業數據、個人數據也時刻經受著考驗。

美國根據該國《愛國者法案》（USA PATRIOT Act）認定，不管是不是美國公民，只要在美國互聯網公司提供的“云”中存儲數據，那么美國就有權對該數據進行搜集和處理。要知道，隨著工業互聯網的推進，越來越多的企業將走上云端，涉及設計、制造等眾多的商業機密都將匯集到云上。而當前，全球實力最強的云處理服務都是由美國互聯網公司，例如谷歌、微軟、亞馬遜和臉譜等提供的。

數據資源跨境問題不可避免地觸發了各國對個人隱私、經濟前途和國家安全的風險的擔憂，“數據主權”的概念被提了出來，越來越多的國家基于國家利益對跨境數據進行管控。一些國家將互聯網公司在境內建立數據中心作為允許其開展服務的條件；一些國家除了有數據在境內存儲的要求以外，還有數據中心本地化的要求。

所有的這些圍繞數據資源的紛爭，都指向了一個核心的問題——即應該如何界定數據的權屬。大數據信息資源應該歸誰所有？在產生數據的用戶和搜集數據的企業之間，誰有權決定這些數據如何使用？誰應該獲得這些數據所產生的收益？

數據權屬構成的共識與分歧

數據確權問題非常復雜，數據權屬構成也存在著較大的分歧。一方面，數據的來源具有多樣性，個人、企業和政府對數據權屬的認識和關注重點有明顯的差異；另一方面，信息技術水平、數據控制能力、數據分析能力、跨國公司數量、國家外交環境等因素都對數據確權有一定的影響。

英國前首相卡梅倫較早地正式提出了“數據權利”（Right to Data）的概念。卡梅倫認為這是信息社會一項基本的公民權利，承諾要繼續在全社會推向深入。由此，數據權利在許多學者看來等同于：相對應公民數據采集義務而形成的對數據利用的權力，即用戶對其數據的自決權和自我控制權。

數據權利有著豐富的內涵和外延，亦有著廣義和狹義之分。筆者認為，數據權利狹義地講，僅指用戶的數據權利，而從廣義看，數據權利不僅包括用戶的數據權利，還包括國家數據主權。

國內一些學者還提出了“數據權”的概念，不管是不是基于漢語言文字的獨特藝術，這一提法著實很好地區分了廣義的數據權利和狹義的數據權利。較早提出數據權概念的學者曹磊（2013）認為，從實施主體看，數據權包括數據主權、數據權利兩個部分，其中國家是行使數據主權的主體，公民是行使數據權利的主體。對數據權屬問題進行過系統研究的學者肖冬梅和文禹衡（2015）提出，數據權有以國家為中心的國家數據主權和以個人為中心的數據權利兩個維度的含義。

在筆者看來，數據主權和數據權利共同構成了數據權，因此，數據權相當于廣義數據權利。不過，上述學者的觀點中，數據權利主體沒有明顯區分層級。數據權利與數據主權也不應該對立起來，二者不應該分屬兩個部分或兩個維度，而應該是“一枚硬幣的兩面”。主權國家可以獨立自主地對本國數據行使占有和管轄的權利，這正在形成廣泛共識。筆者認為，國家數 據主權是用戶數據權利得以實現的基礎和 前提，而國家數據主權又依賴于用戶數據權利的支撐和體現。

同時，有觀點認為，作為無形物的數據，不可能被某一特定主體獨占，具有非獨占性或共享性的特點，其本身不具有獨立的經濟價值，進而否認其作為民事權利客體的必然。

然而，在大數據時代，無法將數據與信息加以分離而抽象地討論數據上的權利，并且，并非無法將之作為民事權利的客體而加以支配和控制。數據依然具有民事權利客體所要求的獨立性與財產性，應當作為民事權利的客體。

眾多法學專家皆表示，作為資源的數據應當形成產權，并且受到保護。一般來說，數據的記錄和采集都需要成本，所以也須遵從經濟關系上誰投資誰擁有誰受益的原則。不過，有關專家也指出：數據同一般財產不同，數據具有通用性，同樣的數據采集者眾多，同樣的信息因不同的認知，數據的構成不同，效用也不一樣，產權的形成依據也不一樣。

除了對價與認知來源不同，許多數據具有共享性，因此同實物產權不同的是，數據產權的排它性是有限制的。無法否認，法律主體收集的數據在產權歸屬上如何判定確實是一件復雜的事情，此問題有待進一步深入研究討論。

而對于個人數據，法學專家和學者們目前已形成較廣泛的一個共識是，其不僅具有財產權還具有人格權。肖冬梅和文禹衡認為，以個人為中心的數據權利兼具財產權、人格權雙重屬性。齊愛民和盤佳也有類似的觀點，他們認為，數據權屬包括數據主權和數據權兩部分，其中數據權則由個人數據權和數據財產權構成。上海交通大學凱原法學院副教授何淵也認為，個人數據權具有雙重屬性，即數據財產權和數據人格權。

何淵還明確提出，數據人格權主要包括數據知情同意權、數據修改刪除權、數據被遺忘權，其所承擔的主要功能是保障隱私空間，讓人們享受大數據時代的“美好生活”。

數據權利和數據主權的行使

數據，如果被濫用有可能會傷及社會倫理、市場規則，甚至公共安全，然而，如果不能被利用就是廢物。為適應大數據和數字經濟大發展的時代趨勢，數據資源要素的確權，以及進行相關的體系和機制設計的緊迫性已愈加凸顯。

毫無疑問，對數據權利的設定和相應的保護，要建立在準確的數據性質判定和分類的基礎上。對此，湖南大學兼職教授、中國行為法學會金融法律行為研究會會長朱小黃提出，不同類型的數據其權利結構差異很大，關鍵是找到合適的維度進行分類分析并進行合適的權利設計。

眼下，大量的研究、開發、營銷的依據主要源于行為端數據和人身端數據，導致個人信息安全成為大數據業務風起云涌的犧牲品。然而，在互聯網和大數據時代，人們用信息可以換取的經濟利益日漸增多，被視為不可侵犯的隱私的范圍同時亦可能會變得愈來愈小。

實際中，正如紐約大學教授艾寧德亞·高斯在其暢銷書《點擊》中所講的那樣，越來越多的人正在習慣于將個人信息當成貨幣——向企業出讓自己的信息，以換取其更好的服務。當然，一些“貨幣”的擁有者似乎對它們的估價并不高，然而一些敏感的人則把隱私的邊界擴得較大，將很多別人樂于公開的信息都視為神圣不可侵犯。

理想的狀況應該是，市場上存在多類相關企業和業務，分別滿足不同人的需求——更重視隱私的人，被搜集較少的信息，獲得更少的個性化服務；相對不重視隱私的人，會被搜集更多信息，但可以獲得更豐富、更多樣的個性化服務。但遺憾的是，這種美好的情況可能會被“信息不對稱”所破壞。

同時，由于個人數據可以識別出特定自然人，利用個人數據不僅可能侵害自然人隱私權等人格權益，還可能出現侵害自然人財產權的惡果。

清華大學法學院黨委副書記程嘯教授提出，在大數據時代，法律上賦予自然人對個人數據的權利，應是保護自然人對其個人數據被他人收集、存儲、轉讓和使用的過程中的自主決定的利益，此種利益具體表現在多方面。

大數據時代的數據資源要素，無論其來源如何，都可被分為兩類：個人數據與非個人數據。數據的“可識別性”（identifiable）是區分個人數據與非個人數據的關鍵標準，那些無法識別出特定自然人的數據即非個人數據。一些法律專業人士認為，非個人數據因不涉及自然人權益的保護，故法律上沒有必要給予過多限制。

對于商業化數據，如果其有明確的產權歸屬，而所有者愿意出讓時，應該令使用者可以通過付出對價，而取得這些數據的產權或使用權。朱小黃教授就提出，從本質上考量，個人隱私的保護是法律要執守的邊界，商業秘密的保護則主要是契約保護問題，要通過追償對價解決，使商業數據機密通過契約而成為流轉數據。

而公共數據與其它社會產品相比，帶有顯著的公共資源特征。政府有責任向公眾提供屬于公共資源的數據，凡是政府在運用的，本質上公眾都可以運用，包括互聯網平臺和數據公司。

數據經濟的特征決定了數據必須在更多的維度和更廣的領域實現流動與融合才能產生更高的價值。限制數據跨境將會對經濟健康成長和發展造成影響，過于尋求對本國數據資源的絕對控制，會導致數據流動停滯和其與網絡空間分裂，最終反使得本國數據主權受損。

因此，各國的數據主權管轄無法避免要與其他國家和行為體之間形成權利交換與權力妥協。目前，數據跨境流通機制的總體原則是，數據在國外主體處受到的保護程度，不低于在國內保護的程度。但就跨境數據流動安全管理總體框架而言，目前世界各國尚無統一制度安排。同時，國際社會并未對各國的數據主權管控范圍進行劃定，數據主權在國際法制定方面尚處空白。

必須強調的是，既然是主權，就應該堅持獨立自主地處理相關事務。但是，涉及數據的主權和數據跨境的問題，目前來講，一方面要通過努力提升技術水平以捍衛本國數據主權與數據權益，一方面確實需要通過協商談判來解決有關分歧。同時，可以考慮積極推動建立聯合國框架下的數據主權的網絡空間治理體系，主張任何主權國家不論大小地位平等，反對數據霸權，強調數據治理的公平與開放。