淺述刑法謙抑性原則

張高鵬

摘要：刑法的謙抑性原則是現(xiàn)代刑法的三大理念之一，本文簡(jiǎn)要分析了刑法的謙抑主義的思想淵源思想內(nèi)涵、法理基礎(chǔ)和滲透體現(xiàn)，進(jìn)而闡述了刑法的謙抑性原則的現(xiàn)實(shí)意義。

關(guān)鍵詞：刑法的謙抑性；法理基礎(chǔ)；懲罰

謙抑，是指縮減或壓縮。刑法的謙抑性，又稱刑法的經(jīng)濟(jì)性或節(jié)儉性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會(huì)效益——有效地預(yù)防和抗制犯罪。或者理解為立法機(jī)關(guān)只有在該規(guī)范確屬必不可少――沒有可以代替刑罰的其他適當(dāng)方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設(shè)定成犯罪行為。英國(guó)哲學(xué)家邊沁有一句名言，稱“溫和的法律能使一個(gè)民族的生活方式具有人性；政府的精神會(huì)在公民中間得到尊重”。這句話可謂刑法所以要奉行“謙抑性”原則的法哲學(xué)基本理論。

由此可見，所謂刑法的謙抑性，主要發(fā)生在立法環(huán)節(jié)。然而，實(shí)踐中，有人卻誤認(rèn)為，當(dāng)某種經(jīng)濟(jì)違法行為因其情節(jié)或后果嚴(yán)重而同時(shí)觸犯刑法時(shí)，可根據(jù)刑法的“謙抑性原則”直接適用經(jīng)濟(jì)行政制裁，毋須啟動(dòng)刑罰。“刑法只能以最重要的社會(huì)利益為保護(hù)對(duì)象”。司法實(shí)踐中務(wù)須明確：當(dāng)其某一行為同時(shí)觸犯兩種輕重不一的部門法時(shí)，司法適用上首當(dāng)選擇的是“重法優(yōu)于輕法”原則而非“謙抑性”原則；而當(dāng)其同時(shí)觸犯的兩種部門法之中含有刑法規(guī)范時(shí)，刑法理所當(dāng)然地優(yōu)于其他部門法的適用。

作為刑法哲學(xué)的基本價(jià)值之一，刑法謙抑不僅是刑事立法的謙抑，同樣也是刑事司法的謙抑。由于自由裁量權(quán)的存在，刑事司法對(duì)于定罪量刑的運(yùn)作仍然有著相當(dāng)大的選擇余地。司法機(jī)關(guān)宜在充分遵循罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和人人平等原則的前提下，去適度克減不必要的犯罪認(rèn)定或抑制不必要的重刑主義傾向。即“可罪可不為罪”時(shí)，則不作犯罪處理；可刑罰可不予刑罰時(shí)，則以非刑罰方法處遇之；可重刑可輕刑時(shí)，毋寧施以輕刑。從刑事被害人的角度來(lái)看，刑法謙抑就是要為犯罪人與刑事被害人通過(guò)其他成本更為低廉、收效更為顯著的方式解決彼此之間因犯罪帶來(lái)的侵害提供更為廣闊的空間，為刑事被害人與犯罪人直接進(jìn)行對(duì)話騰出新的機(jī)會(huì)。

刑罰作為法律中最嚴(yán)厲的處罰方式，更是奉行這種理念。當(dāng)今刑法講究謙抑性的原則，就是說(shuō)立法機(jī)關(guān)對(duì)待一種違反法律的行為，只有在除了以刑法加以規(guī)定為犯罪行為以外沒有其他可供選擇的途徑時(shí)才選擇動(dòng)用刑法加以規(guī)定。這種謙抑的謹(jǐn)慎原則實(shí)質(zhì)上已經(jīng)成為現(xiàn)代刑法所追求的一項(xiàng)價(jià)值目標(biāo)。

在現(xiàn)代刑事法制觀念下，人們對(duì)刑法的認(rèn)識(shí)已經(jīng)不局限于嚴(yán)刑峻罰，在罪刑法定原則下刑法的控制性和謙抑性是社會(huì)防衛(wèi)的兩大必備要素。過(guò)去司法界對(duì)于法律上的制裁的看法，通常是比較偏向于傳統(tǒng)認(rèn)定的處罰，依賴于手扶鐵窗在監(jiān)獄里面被隔離的懲罰狀態(tài)，認(rèn)為這是對(duì)刑事罪犯的一種合理的處罰。但是，在我國(guó)現(xiàn)代化和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)化的過(guò)程中，社會(huì)分工的增加使道德規(guī)范多元化，同時(shí)人們的思想觀念、刑罰觀念都有所改變。人們對(duì)刑罰的認(rèn)識(shí)也從原來(lái)的單純報(bào)復(fù)到現(xiàn)在的報(bào)應(yīng)與教育相結(jié)合。貝卡利亞指出：一種正確的刑罰，它的強(qiáng)度只要足以阻止人們犯罪就夠了。

刑罰之界限應(yīng)該是內(nèi)縮的，而不是外張的，而刑罰該是國(guó)家為達(dá)其保護(hù)法益與維持法秩序的任務(wù)時(shí)的“最后手段”。能夠不使用刑罰，而以其他手段亦能達(dá)到維護(hù)社會(huì)共同生活秩序及保護(hù)社會(huì)與個(gè)人法益的目的時(shí)，則務(wù)必放棄刑罰的手段。

犯罪主要是兩種犯罪：一種是殺人、放火、搶劫、盜竊這類的犯罪。犯罪人的主觀意圖有非常強(qiáng)烈的一種反社會(huì)性，他是有意識(shí)地違反現(xiàn)行的法律規(guī)則。那么，另外一種犯罪，我們都知道，是過(guò)失犯罪。比如說(shuō)交通肇事，或者像目前我們這個(gè)案件引起山林著火。像這樣的情況我們知道，做了這樣事情的人，造成這樣損害的人，他的主觀上并沒有惡意。像這樣一種過(guò)失犯罪都可以采用補(bǔ)償社會(huì)，讓犯罪人能夠更好地用他們的力量，用他們的一種努力去恢復(fù)、改善被他們破壞了的社會(huì)的價(jià)值。判決就這個(gè)案子而言，一方面體現(xiàn)了刑事的制裁，另一方面體現(xiàn)了刑法教育挽救的原則。因?yàn)閺膰?guó)家的整個(gè)社會(huì)發(fā)展，總是趨向于越來(lái)越文明，越來(lái)越緩和我們刑法的嚴(yán)厲程度。從法律發(fā)展的趨勢(shì)來(lái)說(shuō)，現(xiàn)在，在刑事方面有一個(gè)非犯罪化和非刑罰化，也就是說(shuō)用一種不是傳統(tǒng)意義上的刑罰來(lái)去制裁相關(guān)的犯罪人。這樣的話能夠使社會(huì)獲得一種更大的補(bǔ)償，使犯罪人更好回歸社會(huì)，為社會(huì)做出貢獻(xiàn)。

在西方發(fā)達(dá)國(guó)家，當(dāng)今實(shí)現(xiàn)刑法謙抑的主要途徑在于：非犯罪化與非刑罰化。但是基于我國(guó)的基本國(guó)情，刑法法典還不完善，有許多犯罪還沒有規(guī)定，尤其是經(jīng)濟(jì)犯罪，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制逐步建立過(guò)程中，伴生了大量的商品經(jīng)濟(jì)所特有的經(jīng)濟(jì)犯罪，而這些經(jīng)濟(jì)犯罪有些沒有規(guī)定。因而當(dāng)務(wù)之急不是非犯罪化，而是犯罪化。因此，實(shí)現(xiàn)刑法謙抑原則在我國(guó)當(dāng)前階段的主要途徑是非犯罪化。這里還涉及一個(gè)刑罰圈的問題，所謂刑罰圈是指刑法的適用范圍，即刑法調(diào)整的對(duì)象范圍。刑法的刑罰圈越小，證明刑法調(diào)整范圍越小，刑罰適用越少，即實(shí)現(xiàn)了輕刑化和非刑罰化。

刑罰的輕重與社會(huì)的文明程度是成正比例的，刑罰越輕文明程度越高。正如我國(guó)刑法學(xué)家陳興良教授所言：“立足于已然之罪刑罪應(yīng)該是一種報(bào)應(yīng)，而立足于未然之罪，刑法應(yīng)該是一種預(yù)防。非刑罰化對(duì)傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)性刑罰提出了根本的挑戰(zhàn)，改變了人們長(zhǎng)期以來(lái)固守的有罪必罰的報(bào)應(yīng)觀念，推動(dòng)了社會(huì)對(duì)于犯罪和罪犯態(tài)度的改革，同時(shí)也節(jié)約了國(guó)家刑罰資源的投入，使現(xiàn)代社會(huì)對(duì)付犯罪的反應(yīng)方式在趨向多樣化的同時(shí)，更趨向人道、文明、經(jīng)濟(jì)的選擇。

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