簡析醫療機構涉及商業賄賂問題

呂明鈺

摘 要 相較于1993年頒布的法律，2017年《反不正當競爭法》中存在較大不同處之一為“商業賄賂”的界定。商業賄賂會造成經營者的不平等競爭，破壞市場經濟秩序，更損害了經營者與消費者的利益，由此，在《反不正當競爭法》中規定“商業賄賂”很有必要。本文將通過一個看似簡單但內涵豐富的案例向大家揭示法律規定關于禁止“商業賄賂”這一行為的必要性。

關鍵詞 不正當競爭行為 反不正當競爭法 醫療機構 商業賄賂

中圖分類號：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.157

國家的發展離不開經濟的進步，而為了經濟的進步，建立健全的競爭市場，維護市場經濟秩序，保護人們的合法權益顯得尤為重要。在這種背景下，1993年通過并實施了《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》），《反不正當競爭法》的宗旨是保障社會主義市場經濟發展，制止相關不當競爭的行為，對經營者和消費者合法的權益提供保護。對于“商業賄賂”在實際裁判中的運用還存在著較大的爭議，醫療機構中對于商業賄賂行為的定性尚不明確，本文通過一個案例對醫療機構中有關商業賄賂的問題進行解析。

保健院是全額撥款的全民所有制的衛生事業單位，服務對象面向社會，1998年11月至1999年8月期間，在保健院的相關藥品采購的活動中，保健院共收到宜賓市醫藥公司等多家藥品經銷企業給付的25筆款，共計54921.58元，收受一臺價值約為3800元的空調，財、物合計58721.58元，分別計入了該保健院相關財務賬目中的其他收入科目和固定資產科目，其中有關收受安琪生物制藥公司經營部的款項存在錯誤。保健院于1999年7月9日接受了安琪生物制藥公司經營部15900元的捐贈款項，且于同年的12月17日退還給該公司7846.39元。1999年11月工商局在對保健院的藥品購銷活動的檢查過程中發現存在涉嫌商業賄賂的問題，后向該保健院送達行政處罰的決定，保健院對該決定書不服，于是提起訴訟。

本案涉及以下幾個爭議焦點：

一、《反不正當競爭法》相關法條解析

《中華人民共和國反不正當競爭法》第八條規定： “經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處;對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。

經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經營者必須如實入帳?！?/p>

對商業賄賂的限制，是因其對市場經濟與競爭、國家廉政制度百害而無一利，商業賄賂會導致經營者之間開始不平等的交易，破壞了公平的競爭秩序，使這個市場陷入利益賄賂，熟人往來的混亂中，失去了市場公平的競爭以及消費者自主選擇物美價廉商品的機會，這是對經營者、消費者已經整個市場經濟的腐蝕，因此《反不正當競爭法》規定禁止商業賄賂非常必要。

上述法條規定了“商業賄賂”這一種破壞市場競爭秩序的行為的主體是經營者，既包括買方，也包括賣方，受賄主體是對方的單位或者個人，主觀上的要件需要行為人存在故意，其目的是獲得銷售或者購買商品的便利條件，行為人實施秘密的，以財物或其他手段帶給受賄人利益的行為須具有違法性，受賄人所獲得的利益應足以達到認定為賄賂的程度。

《醫藥購銷領域有關商業賄賂行為認定性問題探討》 一文中，作者認為應當從立法目的來深層次解讀醫療機構是否是經營者這一問題。商業賄賂破壞了市場的公平競爭秩序，醫療機構收受賄賂顯然也破壞了醫藥市場的秩序。因此，醫療機構無論營利還是非營利，在藥品及醫療用品交易中，其均作為簡單的民事主體之一，不考慮其帶有的經濟屬性和政治屬性。

二、帳外暗中的含義

《國家工商行政管理局關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第五條第三款規定：“本規定所稱帳外暗中，是指未在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業經費收支的財務帳上按照財務會計制度規定明確如實記載，包括不記入財務帳、轉入其他財務帳或者做假帳等。”

法條及司法解釋沒有對帳外其中的“帳”進行明確的以舉例方式進行規定，根據該暫行規定，可以將其理解為“帳”是依法設立的能反映該企業行政事業經費收支或者生產經營活動的每個財務帳本，而“帳內”可以理解為在上述賬本中按照財務會計制度規定明確如實的記載。與法律所禁止的“帳外暗中”所對立的被法律所允許的“明示入賬”可以理解為根據合同約定，在上述合法的財務帳本上按照財務會計制度規定進行明確如實的記載。

該法條及暫行規定明確的限定了商業賄賂的行為，而在2017年修訂的《反不正當競爭法》中卻將“帳外暗中”四字去除，其中原因將在后文詳細闡述。

三、回扣、折扣與傭金的區別

中華文化博大精深，回扣、折扣與傭金聽上去似乎雷同，但細細品味卻能發現其中奧妙。

法律中明確的規定了禁止回扣的行為，那什么是回扣呢？回扣是經營者在銷售商品時為了某種損害市場競爭的目的，在帳外暗中給予對方單位或個人現金或其他使受賄人獲得一定不合法利益的行為。帳外暗中的不一定是回扣，但回扣是一定會具備帳外暗中這個要件的。

與回扣只有一字只差的折扣是指商品購銷中的讓利，經營者以明示且將其入賬的方式給予對方優惠的價格，包括扣除支付價款時對價款總額按比例以及先付款后按比例的退回價款這兩種方式。與回扣最大的區別就是折扣是以明示的方式明確記入法律所規定的賬本的。

而傭金是經營者在市場交易中支付為其提供服務且具有合法的經營資格中間人的勞務報酬。傭金的屬性是勞務報酬，也就是說是勞動力與金錢的等價交換，其中獲得傭金的人法律也明確的規定了需要有合法的經營資格中間人。由此可見，傭金是受傭人通過一定的勞動所獲得的相應的報酬，不會破壞市場競爭秩序，相反會促進社會的發展與勞動力的高效利用，而回扣是經營者為了達到不正當目的而給予受賄人一定利益從而排斥競爭對手，不公平的獲得交易機會，從而破壞了市場競爭與平衡。

四、新舊《反不正當競爭法》中對“商業賄賂”比較及相關思考

1993年與2017年修訂并于2018年1月1日生效的《中華人民共和國反不正當競爭法》關于商業賄賂的法律條文明顯區別有三，一是對收受賄賂的單位或個人采用例舉的方式說明，二是取消“帳外暗中”，三是對經營者與其工作人員的行為及行為結果聯系進行明確。

首先，將收受賄賂的單位或個人由“對方單位或個人”進行限定，擴大解釋了原法律條文中的“對方單位或個人”，明確了責任主體，便于法官認定經營者及相關單位、個人的行為。

其次，將“帳外暗中”從原有法律中刪去，即只要經營者為謀取交易機會或者優勢采用財物等手段賄賂，破壞市場競爭秩序，法官就可以認定其行為為商業賄賂，無需必須滿足“帳外暗中”這一要件，在合理限度內，加強了法官的自由裁量權，從立法目的來看，法官自由裁量權的加強可以彌補法律的不足，使得法官在法律基礎以及案件事實的基礎上做出更加公正的裁決，促進法律的進步，但法官自由裁量權增加的同時又會帶來對法官自由權的誤解而導致的權利的誤用和濫用，從而威脅著我國的法制建設進程。我認為，新的反不正當競爭法更具有包容性和開放性，在執法權配置方面更加的全面和完善，但在加強法官自由裁量的同時也應該建立一套系統的合理利用自由裁量權的機制，使其發揮法律所希望其達到的作用，促進國家法制建設。

最后，但書中說明，如果經營者可以證明其員工的賄賂行為與其謀求競爭機會獲取利益無關即可免除責任，并規定進行賄賂的為經營者的工作人員，沒有反證將被認定為經營者的行為。經營者的權利義務更明晰，責任與權利相匹配，更加的鼓舞競爭者積極合法競爭，亦促進了市場競爭的良性循環。

如果本案發生在2018年1月1日新的《反不正當競爭法》生效后，保健院的行為還構成商業賄賂嗎？

藥品經銷商采用金錢、空調等財物賄賂作為交易相對方的保健院，以謀取交易機會或者競爭優勢，藥品經銷商賄賂與保健院受賄的行為均構成商業賄賂，不再存在對“帳外暗中”的界定，更加簡單明了的認定了藥品經銷商與保健院的商業賄賂行為。

由此，我認為，在新《反不正當競爭法》的背景下，商業賄賂的認定可以從以下幾個方面來認定：

1.主體及相對方是否適格。商業賄賂的主體需為上文所述的經營者，相對方為新反不正當競爭法中規定的單位或個人。

2.行為及目的。需要以謀取交易機會和競爭優勢目的采用財物等手段賄賂單位或個人的行為。

3.對工作人員的行為的界定。若經營者的工作人員進行賄賂，沒有反證將被認定為經營者的行為，若有證據，則經營者可免除相應的責任。

有學者認為 對于醫療機構的商業賄賂問題的產生是由于市場秩序的不規范、監管體系不健全、價格管理體系不完善、法律滯后懲處不力以及醫務人員法制觀念不強造成的。

因此，對于醫療機構商業賄賂問題的解決方法可以由完善稅務監管系統，治理政治腐敗，建立行業自律機制等，將公權力與私救濟結合起來，以公權力作為私權救濟的保障。

總之，通過對一個簡單案例的分析，可以發現其中亦存在著錯綜復雜模棱兩可的爭議焦點，只有抽絲剝繭，將案件清晰的整理清楚，才可以對雙方當事人以及法院的相關裁判予以評價。在本案中涉及到了相關醫療機構的商業賄賂，不難發現我國對于禁止商業賄賂的規定體系全面，且在法治社會建設的途中更加完善了相關法律規定，這是對我國立法者和執法者的鼓勵和回報。對于加強法官自由裁量權，法界大家褒貶不一，私以為，在一定程度上加強法官自由裁量權是法治社會進步的標準，但其將帶來的問題亦不可忽視，若只盲目地加強權利而忽視了規范權利適用的制度，對法治社會帶來的危害才是更加劇烈、影響更加長久的。

注釋：

張春雷、王慰.醫藥購銷領域有關商業賄賂行為認定性問題討論.中國檢察官.2009（2）.19-22.

王玉梅.醫療器械領域商業賄賂特點及成因分析.上海經濟研究.2008（8）.