論商標俗稱私益保護及其實現進路

王曉芬

摘要：商標俗稱經由社會公眾使用與特定經營者的產品或服務形成了穩定的指向關系，具有商標之實質，對其進行保護乃商標法之應有之義。在商標俗稱保護問題上，商標權取得意義之商標使用若不能涵蓋因公眾使用產生經營者商標權享有之情形，公眾享有商標俗稱權益則不能實現法律對利益沖突的有效規范。立足商標俗稱的本質，著眼于法律協調利益沖突、實現正義秩序之基本功能，依據相關法律的內在價值追求，商標俗稱所指向的經營者享有商標俗稱私益具有正當性，因此明確規定經營者享有商標俗稱民事權益是為更合適的立法進路。

關鍵詞：商標俗稱；公眾使用；被動使用；私益保護

中圖分類號：D923.43 文獻標志碼：A 文章編號：1672-0539（2018）02-0020-07

一、問題的提出：商標俗稱私益保護的能與否

近幾年發生的“偉哥”案、“巴黎之花”案、“索愛”案、“陸虎”案等系列糾紛，引發了業界對商標俗稱保護的熱議。商標俗稱，即社會公眾對某一商標的通俗性稱謂，如將移動通信產品商標“索尼愛立信/So-ny Ericsson”稱為“索愛”，將越野車品牌“LAND-ROVER”稱為“陸虎”，將法國佩里埃儒埃香檳酒公司的“C”字型蔓藤花圖形商標俗稱為“巴黎之花”等。對于已經存在且承載了良好商譽的商標而言，若在其之上存在一個公眾使用的“俗稱”，則該商標俗稱所具有的識別效果及背后所隱含的商業利益不容忽視。實務中，當這樣的俗稱由該俗稱所指向的經營者之外的第三人進行商標注冊或者使用時，則該經營者與第三方之間矛盾凸顯，集中表現為：該俗稱已與特定商品及其經營者之間建立起穩定的指向關系，若允許他人注冊、使用，客觀上必將引發消費者對不同來源的商品或服務產生混淆、誤認，并導致商標俗稱所指向的經營者的商譽被他人盜用。目前，法律上對商標俗稱保護未有明確規定，從我國相關案件的司法實踐來看，商標俗稱所指向的經營者基于自身利益的維護，在不能找到直接的法律依據時，往往以原《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第三十一條（對應2013年修正案第三十二條）為依據對商標俗稱主張民事權益保護。法院方面，除了個案中對有關事實認定有所不同外，所面臨的共同法律適用問題是，公眾對商標俗稱的使用是否可以解釋為商標俗稱所指向的經營者的使用，從而確認其對該商標俗稱享有受法律保護之私益，即在先使用商標權益保護？相關判決態度不一。與此同時，我國理論界也提出了不同學說主張。商標俗稱所指向的經營者能否對該俗稱主張私益保護及如何實現保護，目前理論界及實務界尚未達成共識。本文擬對上述問題進行探討，以期有助于該問題的合理解決。

二、我國商標俗稱私益保護的司法實踐與學說競爭

（一）商標俗稱私益保護的司法實踐

從我國相關司法實踐來看，經營者商標俗稱私益保護之主張，經歷了從不支持到支持，法院對“商標使用”的解釋從“主動使用”到“被動使用”，再到強調“特定聯系+商業經營”決定俗稱權益享有之態度轉變。

“索愛”案為經營者商標俗稱私益保護主張不予支持的典型案例。該案中，一審法院經審理認為，“索愛”一詞被中國相關公眾廣泛使用，成為商標“索尼愛立信”公認的簡稱，與之形成了唯一的對應關系，具有了區分不同商品來源的作用。公眾的使用已經達到了索尼愛立信（中國）公司自己使用“索愛”商標的實際效果，實質上已成為該公司在中國使用的商標，且具有一定知名度，構成索尼愛立信（中國）公司未注冊、已經使用有一定影響的商標。二審法院則認為，索尼愛立信（中國）公司自己未將“索愛”作為商標在中國進行商業性的使用，一審法院將社會公眾實際使用的效果等同于索尼愛立信公司使用的認定缺乏法律依據。最高人民法院認為，在爭議商標申請日前，索尼愛立信（中國）公司并無將爭議商標適用于其商業的意圖和行為，相關媒體對其手機產品的相關報道不能為其創設受法律保護的民事權益。以“索愛”案為代表的不保護案件中，最終結果均是準許或維持了第三方對俗稱的注冊，認為經營者自己對商標俗稱的“主動使用”才構成《商標法》三十一條后半段中的商標在先使用，而單純的社會公眾對商標俗稱的使用不能為他人創設受法律保護的民事權益。

“陸虎”案是經營者商標俗稱私益主張得以保護的轉折點。“陸虎”案中，一審、二審法院均認為，中文“陸虎”已被廣大消費者和媒體予以認可，具有了區分商品來源、標志產品質量的作用，實質上已經成為“LAND ROVER”在中國的使用標識。路華公司關聯公司寶馬公司負責人曾以中文“陸虎”指代“LAND ROVER"越野車。第三人作為專業的汽車生產企業，理應知曉中文“陸虎”與“LAND ROV-ER”的對應關系以及在行業內的知名度，但其仍然將中文“陸虎”申請注冊在汽車等商品上，其行為明顯具有不正當性，不符合《商標法》第三十一條的規定。“陸虎”案中，法院實質上將公眾對商標俗稱的使用視為該俗稱所對應經營者自己的使用，基于公眾使用可以為經營者創設受保護的民事權益。

而后發生的“廣云貢餅”案中，一審法院直接將“社會公眾使用某一標識指代商品來源的行為”界定為經營者的商標被動使用行為，商標被動使用的效果和影響，及于該標識所指向的經營者。“被動使用論”的核心在于，與經營者自己主動進行商標使用相對比，單純的社會公眾對商標俗稱這一標識的使用，構成商標被動使用行為，被動使用仍屬于商標法“商標使用”概念的范疇，經營者對基于被動使用而形成的商標享有合法權益。值得注意的是，“廣云貢餅”案的再審中，最高人民法院則進一步提出了“特定聯系”論點，其認為，某一標志能否成為商標，不在于商標權人對該標志是“主動使用”還是“被動使用”，關鍵是生產者與其產品之間以該標志為媒介的特定聯系是否已經建立。并進一步認為，盡管廣東茶葉公司未在其普洱餅茶上實際標注“廣云貢餅”，但基于該公司的商業經營活動，該公司與其普洱餅茶之間通過“廣云貢餅”已實際建立起穩固“聯系”，可以認定“廣云貢餅”屬于廣東茶葉公司已經使用并有一定影響的商標。

從以上司法實踐來看，對于同一規范，審判中存在不同的法律認知。強調經營者主動使用才能構成商標使用的司法實踐，立足于立法與司法分立的民主法治要求，從《商標法》三十一條規范文義出發，結合商標法實施條例等關于商標使用規定而做出的體系性解釋，但依該解釋所得結果有違當前社會需求的合理期待。為了追求實質正義，司法實踐轉而求助于“商標使用”之擴張解釋，將社會公眾對某一商標的使用解釋為經營者自己的使用或者商標被動使用，將其納入商標使用范疇，從而援引三十一條后半段使經營者的利益訴求得以支持，雖然有助于個案的公正解決，但明顯超越了法條中“商標使用”內涵的通常解讀。“特定聯系+商業經營”的司法實踐似乎有意平息主動使用與被動使用概念之爭，強調某一俗稱是否應受商標法保護，取決于客觀上其與特定的產品及其經營者之問是否形成了穩定的特定聯系，并認為該俗稱所指向的經營者對俗稱享有權益。該論點立足于商標俗稱之商標本質，具有合理性，但緣何將其權益賦予特定的經營者，而非俗稱的創建者，欠缺充分的論證。

（二）商標俗稱私益保護之不同學說競爭

關于商標俗稱能否成為私益保護對象，理論界也存在著“商標主動使用說”“商標被動使用說”“公眾使用及公眾享有商標利益說”等不同主張。

1.商標主動使用說

該說認為，商標權取得意義上的商標使用，應該是經營者自己使用商標之行為，社會公眾之商標使用行為不能為經營者創設受保護之民事權益。其理由主要在于：（1）我國商標法及其實施條例等已經就商標使用的基本屬性及使用主體進行了明確，應限于經營者在商業經營活動中向他人指示商品來源的使用行為。（2）“商標主動使用說”更符合財產勞動學說范式下財產權利主體、對象及權利內容方面等的規定性。（3）主動使用取得商標權符合商標權之私權屬性。商標權為私權，其取得應強調商標使用人的自由意志和內心真意，若將社會公眾對某一商標的使用歸于經營者的商標使用行為，有違商標權取得的私權屬性。

2.商標被動使用說

該說認為，根據商標使用主體的不同，可分為主動使用和被動使用兩種情形。與經營者主動使用相對應，被動使用是指相關社會公眾對某一標識進行的指示商品來源的使用，被動使用產生如同經營者主動使用的法律效果。其主要理由在于：（1）消費者等相關社會公眾對某一標識的使用，是該標識成為商標的關鍵因素，其在整個商標使用體系中居核心地位，商標主動使用作用的發揮也有賴于這一被動使用行為。（2）商標被動使用說下商標俗稱之保護符合商標法原理及其立法宗旨。依據商標被動使用學說，商標俗稱所指向的經營者被賦予禁止他人搶注和使用商標俗稱的權利，有助于保護經營者的合法商譽，防止消費者的誤認和混淆，維護市場經濟的公平競爭秩序。（3）保護商標就是保護商標背后的商業信譽。商標權使用取得理論意在強調商標權人通過勞動獲得了商標背后之商業信譽，而非通過勞動建立了商標與經營者之問的聯系。雖然商標俗稱與特定經營者產品之問的對應聯系非出于經營者使用建立，但其背后所體現商業信譽，則是該經營者不懈勞動的結果。

3.公眾享有商標利益說

該學說主張，基于相關公眾使用而產生的識別性標識為公眾使用商標，相關公眾應對其享有商標權益。其主要依據在于：（1）商標與商譽分屬不同范疇、相互獨立，享有商譽的經營者并不必然享有商標權。（2）公眾享有利益說符合正義價值訴求。商標俗稱經由社會公眾的長期使用而使其與特定的商品及其來源建立了穩定聯系，社會公眾理應享有因自己勞動而獲得的商標權益。（3）不特定社會公眾作為某種知識產權權利主體已經得到現有制度的認可，如地理標志權在某種意義上就屬于特定區域的公眾使用商標。（4）公眾享有商標權益有利于商標法公共領域的保護。

以上各學說的論爭中，商標主動使用說堅持商標權取得意義之商標使用為經營者商業活動中區分商品或服務來源之主動使用，具有解釋方法上的自洽性，在文義解釋、體系解釋、目的解釋之間達致較為和諧的一致性，也契合商標法理論上對商標使用的傳統認知，但其認為基于公眾使用不能為經營者創設受保護的民事權益則過于武斷，商標權益的取得除了經營者自愿行為外，還可能基于其他法律事實及法律評價而產生；商標被動使用說下，商標俗稱私益保護之法律后果雖然合乎現實社會的合理期待，但此種擴大解釋明顯超越了文義的合理界限。從商標使用規定的體系性解讀來看，商標法意義上的商標使用具有明確的主體指向，即經營者自己在商業活動中為區分商品來源而進行的使用，對經營者在這一使用過程的付出以及其后為保持商譽而進行的各種努力的保護則是賦予其享有商標權益的正當基礎。與此不同，社會公眾對商標的使用更多是商品信息定位意義上的使用，雖然這種使用的結果產生了實質性的商標，但與商標權取得意義上的商標使用行為具有本質上的不同，非屬同一范疇。另外，被動使用論將社會公眾的使用納入商標使用范疇內，也易導致與其他相關制度發生沖突，如經營者可以輕易借助商標被動使用亦為商標使用而規避商標法上三年不使用撤銷制度價值的實現。公眾享有商標利益說使用“公眾使用”一詞對商標俗稱產生現象進行客觀描述，認為商標與商譽是兩個獨立的范疇，商標的創建者應享有商標權益，似乎具有邏輯上的圓滿性，但不可否認的是，保護商標的目的在于保護其背后所積累的經營者之商譽，對商標俗稱而言，雖然公眾對該俗稱的產生及價值的形成做出了貢獻，其商品來源指向的是特定的經營者，背后體現的亦是該經營者的商業信譽，其價值的維持及不斷增益更多源于該經營者，緣何該經營者不能對該俗稱享有相應的民事權益？此外，公眾享有商標權益，其具體內容、行使方式是什么并不清晰，公眾是由個體組成的抽象概念，公眾的使用最終落實在個人使用行為上，最終的結果是，相關公眾范疇內的個人都可以自由使用，包括非主張民事權益之混淆性商業使用，如此，消費者利益、經營者利益及社會競爭秩序終將蒙受不利。最后，地理標志與商標的指向內容不同，前者指向商品來源于某地，后者指向的是商品具體來源于某人，具體的指向內容決定了二者在權利主體及排他性上的根本不同，前者實際主體的公眾性不能成為后者主體可為公眾的正當理由。

商標俗稱之上是否存在應受法律保護的經營者民事權益以及保護的進路為何，筆者以為，對此較為適宜的思考路徑是，立足商標俗稱的法律本質，著眼于法律協調利益沖突、實現正義秩序之基本功能，對商標俗稱所涉各種利益加以評價、衡量，依據相關法律的內在價值追求，在此基礎確定是否存在值得保護的經營者私益，并探尋合理的保護路徑。

三、經營者商標俗稱私益享有的正當性

（一）商標俗稱法律屬性分析

商標俗稱即社會公眾對某一商標的通俗性的稱謂，具有廣泛的社會認可性和影響力。從其產生根源來看，主要是出于相關公眾記憶或使用之便，體現的是公眾語言表達上的自由與經濟。從俗稱的社會功能作用而言，意在替代原商標對產品及其來源進行識別和指示，正是這一識別功能，引起了不同主體之問的利益沖突，商標俗稱成為法律規范的對象。考察相關商標俗稱法律現象，法律意義上的商標俗稱具有以下基本特征：（1）商標俗稱直接源于相關社會公眾的創造和使用。商標俗稱從命名到其被廣泛使用，是不特定主體長期口耳相傳、不斷使用的結果，是社會公眾創建的識別性標識，其市場價值也隨著公眾使用范圍的擴大而增加。（2）商標俗稱具有識別特定商品及其來源的基本功能，且與該商品的原有商標具有同一指向性。在長期使用中，商標俗稱已在公眾心目中建立起關聯的符號意義，旨在幫助相關公眾識別特定商品來源，與被識別商品上已注冊或實際使用的商標作用一樣，均指向同一經營者。（3）商標俗稱承載著特定經營者的商譽。商標俗稱雖由社會公眾創建，但因其被用來指示的是具有一定影響力的特定經營者的產品，該特定經營者經營努力所積累的商譽必然會附著于該俗稱之上，正是基于此，該經營者會積極反對他人將該俗稱進行商標搶注或競爭性商業使用，以維護自己商譽不被他人不當攫取和損害。（4）商標俗稱所指向的生產經營者未在商業活動中使用該俗稱。如果商標俗稱所指向的經營者已經在商業活動中對其予以使用，則性質上為經營者已使用的未注冊商標，法律對此有明確的規定，此種情況下所謂商標俗稱保護爭議將毫無意義。

結合商標俗稱的以上特征，我們可以將商標俗稱的性質定位為：基于公眾使用產生的商標。具言之，一方面，商標俗稱作為區分不同商品來源的標識，具有商標法意義上商標之本質，這也決定了對商標俗稱進行保護乃商標法應有之義；另一方面，此商標在產生方式上具有特殊之處，非基于通常的經營者的注冊或者使用產生，乃是基于經營者之外的不特定公眾的使用而形成。“在變化迅捷的社會中不斷地出現亟待解決的新的法律問題，而其中有許多都是法律沒有做出規定的，這一點已經成為公認的事實”，商標俗稱糾紛這樣一種現行法沒有規范的新的法律問題，涉及不同主體利益，需要對此進行利益衡量和評價，并在現行商標法基本目標指引下，做出合理公平的權屬配置。

（二）利益衡量原則與經營者商標俗稱私益之確認與保護

“依照以公平、正義為核心的一定倫理道德準則保障人們應當享有的各種權利和合理地調節人們之問的各種利益，是隱含在紛繁復雜的一切法律現象后面的秘密，也是立法者在制定法律時必須考慮和解決的核心問題。”從法理學角度講，作為一種有效的社會調控手段，法律的目標就是協調、平衡各種利益，并在此基礎上實現人們所期望的正義秩序。在這一過程中，利益平衡常被作為正當方法所提及，被學者認為既是一項立法原則，也是一項司法原則。利益平衡原則，即依據一定的原則和程序，在對多元利益進行識別的基礎上，對各種利益進行比較、評價、整合、選擇，使各方的利益在共存和相容的基礎上達到合理的優化狀態，法律的公平正義價值觀是利益衡量的指導原則。

對于商標俗稱的合理規范，離不開對包含私益在內的各種利益的合理平衡，包括確定一定時期的利益導向，確認受保護的利益、利益保護的優先次序等。基于公眾使用產生的商標俗稱，其存在著以下幾種應受保護的利益：（1）以消費者為核心的相關社會公眾的利益。此種利益的核心內容是利用商標俗稱來識別特定來源的商品或服務，不被混淆和欺騙的利益。（2）商標俗稱所指向的經營者的私益。此種利益，直接涉及的是個人利益并以個人名義所提出的主張，其核心內容是對商標俗稱所承載的自己的商譽享有財產利益及不被他人盜取、不被損害的利益。（3）與商標俗稱所指向的經營者具有競爭關系之廠商的利益。此種利益表現在相關的競爭者行銷商品之自由，從促進競爭角度來說，該特定利益也代表著更為廣泛的社會利益。商標俗稱的合理規范應確保以上利益最大程度地實現平衡，從而構建穩定的利益格局，使每種利益主體各得其所并實現社會秩序穩定。以上三種利益中，第一，社會公眾利益與經營者利益具有一致性，確認并保護經營者對商標俗稱享有民事權益，能夠激勵其不斷努力經營并促使其積極采取有效措施制止他人搭便車，從而避免消費者對商品來源的混淆、誤認，而社會公眾利用商標俗稱識別商品利益若能得以保障，反過來有利于該經營者商業利益的維護。第二，經營者的利益與競爭性廠商的利益則表現為直接對立關系，保護經營者利益意味著競爭者不得在相同或者相似的商品上使用與商標俗稱相同或者近似的商標。對經營者私益的保護一定程度上犧牲了競爭對手的競爭自由，但這一限制是合理的，因為從市場競爭規律及競爭效果來看，對經營者此種利益的保護促進了更有效的市場競爭，由此給社會帶來的競爭性利益及公眾低成本選擇商品的利益遠遠大于混淆性自由競爭所帶來的效益。第三，消費者利益與競爭性廠商利益之問，混淆性競爭行為會損及消費者依據商標俗稱選擇自己所需商品的利益，最終損及市場健康運行，而正當性競爭行為則有助于擴大消費者的商品選擇自由、獲得競爭所帶來各種利益，故應將競爭性廠商控制在公平、自由競爭的行為限度內。

從以上利益關系分析中，制止競爭廠商對商標俗稱的混淆性使用，對保護社會公眾識別利益、經營者合法利益及維護競爭秩序具有重要意義。權益歸屬安排上，商標俗稱權益歸由經營者享有還是將其保留在公共領域由社會大眾享有？筆者認為，歸于經營者更為合理，理由在于：（1）歸經營者享有，既兼顧到經營者利益，又實現了社會公眾的識別利益，符合了利益平衡原則所追求的受保護利益之均衡共存和利益享有的最大化。（2）基于以上的權益安排，使得受保護的相關利益主體各得其所，符合公平、正義、秩序之基本法律價值追求。（3）基于私權的激勵效果，經營者較其他主體往往會更積極地維護自身權益，采取必要措施防止他人的混淆性使用、惡意注冊，為實現經營者及社會公眾利益保護最有效的權益安排。（4）若商標俗稱權益歸于社會公眾享有，易導致他人藉由“公眾成員”的身份“合法”地對該商標俗稱實施商業上使用，其結果必然損害經營者及社會公眾利益，擾亂公平的市場競爭秩序。另外，鑒于“社會公眾”主體的抽象性、成員的眾多性，相對于利益關切的私主體而言，其在權益救濟上常具有被動性、滯后性、高成本性。綜上，利益衡量原則下賦予經營者享有商標俗稱私益并加以保護具有正當依據。

（三）商標法原理、立法宗旨與經營者商標俗稱私益享有和保護

從商標法原理來看，保護商標的目的在于保護經營者基于自己勞動付出而在商標上積累的商業信譽，并在此基礎上實現對消費者利益的保護。賦予商標俗稱所指向的經營者享有民事權益，符合商標權勞動學說。雖然該俗稱本身并非該經營者所創建和使用，但該標識背后所體現的良好商業信譽、產品聲譽則是源于該經營者的勞動創造。商標權作為一項財產權，核心價值在于保護商標上所承載的商譽。當某一商標俗稱穩定地指向特定的經營者產品時，該俗稱便成為此經營者商譽的象征，保護經營者對該俗稱享有相應的民事權益，與商標法原理一脈相承。

商標法立法宗旨是商標法的核心精神，所有相關規范的制定及完善都是圍繞其展開并以實現立法宗旨為目的。依據我國法律規定和學界通說，商標法的立法宗旨有三：一是保護商標權人的合法權益，二是保護消費者權益，三是保護公平競爭的市場秩序。在商標俗稱問題上，當社會公眾已將某一商標俗稱作為特定經營者商品的識別符號時，若不賦予該經營者對此俗稱享有合法民事權益，則難以有效制止他人對該標識的搶注或使用，其結果必將導致：消費者對商品來源的混淆，誤以為使用該標志的產品源于特定的經營者；經營者商業信譽被他人不當掠奪；公平競爭秩序受到沖擊，“搭便車”風氣盛行。相反，若明確賦予經營者對該商標俗稱享有排他性權益，禁止他人對該俗稱的惡意搶注和使用，既可防止消費者被誤導和欺騙，又可防止商標權人的商譽不被他人不正當利用，同時又有助于制止不勞而獲的“搭便車”行為，維護公平的市場競爭秩序。

商標法司法實踐方面，美國司法中的“公眾使用規則”為經營者享有商標俗稱權益提供了經驗支撐。Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v.Hoffman一案中，首次在商標權意義上明確了公眾使用規則：只要俗稱對應主體不反對公眾用俗稱指代自己的商品，則即使其未曾使用過該俗稱，也能獲得對該俗稱的商標權。National Cable Television Association，Inc.v.American Cinema Editors，Inc.一案中，法院認為，即便原告沒有使用其商標俗稱，僅由社會公眾使用該符號就可以給該符號以商標權保護。因為社會公眾的使用使原告受益，在某種程度上可以認為是社會公眾代表了原告進行了使用。可見，不論是基于商標法立法精神、原理還是基于實踐理性，賦予商標俗稱指向的經營者享有商標俗稱民事權益具有法律上的正當性。

四、商標俗稱私益保護的實現路徑

在經營者商標俗稱私益的保護方式上，學者們提出了各種不同觀點，總體來看主要有三種保護路徑：一是問接保護方式，如借助商標法中的在先注冊商標保護條款、馳名商標保護條款、不良影響條款、在先權利保護條款、反不正當競爭法第五條第二款及一般條款等，通過對其他法益的法律保護問接地實現經營者對商標俗稱利益的保護，此種做法實際上是以經營者對商標俗稱不能享有受法律保護的民事權益這一觀點為前提的；二是通過原《商標法》三十一條后半段關于禁止搶注他人在先使用的具有一定影響的未注冊商標保護條款，將商標俗稱認定為經營者在先使用的未注冊商標進行直接的權益保護；三是建議在商標法上構建類似于美國的公眾使用規則，明確社會公眾對某符號的使用也可以產生商標權，商標俗稱所指向的經營者對該俗稱享有商標權。間接保護模式充分利用現有法律資源對商標俗稱的不當利用行為進行規制，但各條文都有自己相應的內涵所指、側重的保護對象及適用條件，很難實現對所有形態商標俗稱的合理保護。第二種、第三種可歸為直接保護，其差異在于賦權的路徑不同。第二種路徑實際上為商標被動使用學說下法律擴張解釋的結果，與其說是解釋，毋寧說是創設新的法律，且此種解釋與現有商標使用概念明顯不合，并可能引起商標法相關制度問的不協調，故不足采用。相對而言，筆者更傾向于第三種保護路徑。面對不斷涌現的商標俗稱權益之爭，立法上有必要對此作出回應，宜明確承認經營者對商標俗稱享有民事權益，為此，較為適宜的進路是：首先，引人“公眾使用”概念。鑒于“被動使用”用語及解釋可能對現有商標使用概念及相關制度體系帶來的沖擊，建議采用“公眾使用”這一中性、客觀表達，以準確地指向基于公眾使用產生具有商標實質之商標俗稱這一新的待規范事實；其次，鑒于商標俗稱之商標本質，應在商標法律體系中對商標俗稱問題進行規范；再次，明確規定商標俗稱所指向的經營者對該商標俗稱享有商標權；最后，考慮到商標法的穩定性，建議通過最高人民法院司法解釋的方式對這一規則加以確認。

五、結語

對商標俗稱這一新的社會現象的法律適用，離不開對現行規范的檢索和解釋，但法律解釋應限于規范文本的可能性文義之內，并與現行的法律秩序保持一致性、協調性。商標權取得意義之商標使用若不能涵蓋因公眾使用產生經營者商標權享有之情形，調整規范的缺失就可能是一個法律漏洞。立足于商標俗稱的本質特性，從法律平衡利益沖突、實現正義秩序之基本功能出發，結合商標法的內在價值對其進行獨立的法律評價，尋求獨立的民事權益保護模式或許是更為合適的選擇。同時，應當看到，商標俗稱的形成及具體內涵是一個動態發展過程，如何劃定其保護條件及范圍需要我們進一步研究。

編輯：鄒蕊